不服破产强制执行裁定,应该上诉还是申诉?

法律桥网友无所畏咨询:我单位有个客户破产了,在收到清算组发出清偿通知书后,我单位第二天就回函,内容为:因为人员变动原因及双方终止业务已经多年,对该债务难以弄清,请清算组在5日内派人前来对帐。之后,对方于2006年元旦后来对帐,后来我单位财务人员(非负责人)在未请示领导的情况下在对帐单上签了字,但没有盖我单位的章。2005年2月22日我单位收到了法院的强制执行裁定书后才知道清算组已经向法院申请了强制执行,法院于2005年12月30日做出了裁定。但法院一直没有将该裁定寄给我单位,直到2006年2月22日强行划走了我单位银行帐户上的钱之后才于当天将裁定书寄给我单位。
    我单位立即提出复议,认为我单位在收到清偿通知书的7天内已经提出了异议,法院在没有对此做出裁定就依清算组的申请裁定强制执行我单位的财产违反法定程序,于法无据。但法院驳回了我单位的复议申请,理由有两点:一、虽然给清算组回了函,但并没有明确提出异议。二、虽提出复议,但没有提出具体复议要求。三、我单位已经对该债务认可了。
    我单位对此不服,认为:1、要求清算组来对帐的回函已经具有明显的异议意思,应该认为提出了异议。2、向法院提出复议申请,虽未要求撤消强制执行的裁定,但从递交复议申请的本意可以看出复议的目的和要求;3、法院裁定书是在12月30日就已经做出,而对帐是在元旦后才进行,显然在法院做出裁定前我单位并没有对该债务认可。因此法院有失公正。

现有三个问题想咨询您:
1、我单位不服裁定,是应该采取申诉还是采取上诉?
2、只有财务人员签字确认的对帐单能否视为我单位已经对该债务进行了确认?
3、银行已经将我单位帐户上的钱汇到一个业务单位,但还没有到对方的帐上,这时,法院将强制执行的裁定书送到银行,并要求银行将已经汇出的钱划回来,银行便又划回来了,银行的这种做法是否合法?

广州辛巴哥哥律师解答:
(1)清算组向你单位发出的清偿通知书不具有可执行的效力,不管你单位是否对此予以确认,法院均不可依据该清偿通知书直接作出强制执行的裁定书。一般而言,清算组的清偿通知书仅仅是追债的方式,你单位的确认只是对债务的确认,该案件下一步应当是诉诸法院,在法院作出判决书之后,法院才能根据判决结果及胜诉方的申请做出强制执行的裁定书,由此,可见该法院的做法明显违反了法定程序。
(2)对于破产清算的问题,有一种特殊的情况是偿还财物通知书,(对此,请你核实一下:是清算组向你单位发出清偿通知书还是法院发出?法院发出的是强制执行的裁定书还是偿还财物的裁定书?)如果法院向你单位发出了偿还财物通知书,则会在该通知书上写明你单位的异议期限,如果你单位没有在异议期间内表示异议,或者异议不成立,则该通知书生效,法院可据此执行你单位的财产。

无所畏再咨询:当时破产企业的清算组向我单位发的函是要求我单位偿还货款而非由法院发出的函,也不是要求偿还货物,如果法院违法,我单位又该怎么办?现有三个问题想咨询您:
1、我单位不服裁定,是应该采取申诉还是采取上诉?
2、只有财务人员签字确认的对帐单能否视为我单位已经对该债务进行了确认?(本条拜托您一定要回答)
3、银行已经将我单位帐户上的钱汇到一个业务单位,但还没有到对方的帐上,这时,法院将强制执行的裁定书送到银行,并要求银行将已经汇出的钱划回来,银行便又划回来了,银行的这种做法是否合法?

请问,以下法律条文又该如何理解:《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第七十三条:
清算组应当向破产企业的债务人和财产持有人发出书面通知,要求债务人和财产持有人于限定的时间向清算组清偿债务或者交付财产。
破产企业的债务人和财产持有人有异议的,应当在收到通知后的七日内提出,由人民法院作出裁定。
破产企业的债务人和财产持有人在收到通知后既不向清算组清偿债务或者交付财产,又没有正当理由不在规定的异议期内提出异议的,由清算组向人民法院提出申请,经人民法院裁定后强制执行;

广州辛巴哥哥律师再解答:

(一)
1、对于破产程序中的该类型的裁定不能上诉,可以考虑申诉。
2、公司的财务人员的对帐行为可以认定为是其职务行为,其在对帐单上的确认一般可以认定为是公司对该对帐单的确认,但该行为只能认为是对于款项金额(数目)的一个确认,而不等同于是公司愿意还债的一个承诺,故此,不能因此就认定为公司对清算组的偿还债务通知书没有异议。
3、由于钱还没有回到业务单位的账上,也就是说该笔钱还属于贵单位所有,在此期间,法院的执行通知书送达银行,银行据此“又将钱划回来”可以认定为是银行暂停将钱划到业务单位的账上,银行的该行为并无不妥。

(二)对法律条文的理解及分析问题:该条文是一个存在严重不合理之处一个条文,正如中国人民大学法学院经济法教研室教授、博士生导师王欣新所说的“清算组向破产人的债务人和财产持有人所发出的清偿债务和交付财产的书面通知,其法律效力与《民事诉讼法》第191条规定的支付令相同,而且异议期间更短,这是不妥的。它使清算组的书面通知具有司法权行使的性质,不仅与清算组之法律地位不符,而且是对对方当事人诉讼权利的侵害。此外,法院对对方当事人就实体民事权利义务提出的异议,采取裁定的方式处理,也是对其诉讼权利的限制与剥夺。”

(三)就应当如何解决该问题:
根据上述司法解释的第一百零四条:“最高人民法院发现各级人民法院,或者上级人民法院发现下级人民法院在破产程序中作出的裁定确有错误的,应当通知其纠正;不予纠正的,可以裁定指令下级人民法院重新作出裁定。”因此,可以向上一级法院申诉。我们可以提出以下理由:
(1)根据“双方终止业务已经多年”,可以考虑该笔债务是否已经过了诉讼时效,以此作为一个抗辩的理由,如果该笔债务已过实效,那么即使认定你单位确认了对帐单,但是并不等于说你单位承诺还款,以此为理由来推定法院的裁定在实体权利的处理上违反法律。
(2)可以“法院裁定书是在12月30日就已经做出,而对帐是在元旦后才进行”提出法院在程序处理上违反法律,因为根据法条“破产企业的债务人和财产持有人在收到通知后既不向清算组清偿债务或者交付财产,又没有正当理由不在规定的异议期内提出异议的,由清算组向人民法院提出申请,经人民法院裁定后强制执行”可以看出,无论贵单位的异议是否成立,也应当是在通知书指定的还款日期期满后,由清算组向法院提出申请,由法院作出裁定,而不能直接由清算组申请法院执行。

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