创业企业如何审慎面对疫情导致对赌失败的风险

新型冠状病毒肺炎疫情(COVID-19)扩散后,各地均采取了严格的防控措施,湖北多个城市实施“封城”,全国大部分省市启动了重大突发公共卫生事件一级响应机制,在国务院办公厅延长春节假期的基础上,各地均要求企业延迟复工,很多企业至今无法复工且短期内复工无望。在新冠疫情下,不仅餐饮、旅游、影视、运输等行业遭遇前所未有的经营困难,很多其他行业的中小企业也因业务中断或骤减、负债增加等一系列问题而难以为继。对于已经成功融资的创业企业而言,或许不会很快面对资金断供的风险,但是,无法实现对赌协议约定的目标的风险却在加大。

 

近年来,对赌协议作为一种估值调整的机制,几乎成为投资方与融资方或其创始股东签订的投资协议的必备条款,因对赌目标无法实现而引发的纠纷也大量涌现。此次疫情已经对很多企业的正常运营造成较大负面影响,而且该影响还将持续,何时结束尚不得而知,因而也必然对创业企业承诺的对赌目标的实现产生较大影响,创业企业必须未雨绸缪,审慎面对。

 

一、疫情是否构成不可抗力以及能否免责

 

疫情是否构成不可抗力是最近法律圈热议的话题,全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟也专门向媒体明确予以肯定。其实,讨论疫情是否构成不可抗力的目的是确认受疫情影响的企业能否免责,我国《合同法》第117条规定“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外”,因此,如果疫情并未对当事人履行特定合同义务产生影响(如一般情形下的金钱支付义务),则该当事人无法因为疫情构成不可抗力而主张免责。只有本次疫情或者防范疫情的政府命令、行政措施(如禁止复工、政府征用、交通运输中断等)与合同义务无法履行或者合同目的无法实现存在直接因果关系时方可主张因不可抗力而部分或者全部免责。那么,创业企业能否主张因疫情导致对赌目标无法实现而免责呢?

 

投资方与融资方通常会在对赌条款中设定以下三种对赌目标中的一种或多种:(1)财务指标,即约定创业企业在未来一定期限内(通常为2-3年)应当达到的利润指标(或者营业收入指标,或者利润或营业收入的增长率等);(2)非财务指标,即约定创业企业在未来一定期限内或某些特定时间点前完成的具体目标,如KPI指标、产量、销量、市占率、日活量、技术研发里程碑、特定产品上市、系统上线运行、新药临床III期注册等;(3)上市,即约定创业企业需在某一时点前在境内或境外证券交易所上市。

 

而疫情是否会对上述不同对赌目标产生影响以及影响程度均需具体分析。举例而言,因较长时间不能复工、无法向客户交付产品、客户中止采购等等均可能导致企业不能完成全年的财务指标,若约定的对赌目标为财务指标,疫情显然会产生较大影响,但若约定的对赌目标为上市,而该企业盈利能力很强,2020年虽然受疫情影响,但仍保持一定规模的盈利,则疫情对上市目标的实现未必产生较大影响。若以技术研发里程碑为对赌目标,则核心技术人员患病或被隔离或被限制出入境、产品实验人员被隔离、主要实验用材料因交通中断而不能到货等均可能产生较大影响,但这些情形未必对企业的财务指标产生较大影响。当然,以上分析只是基于假设,疫情何时能结束、疫情会对企业造成负面影响的程度尚不得而知,创业企业还需在积极自救的同时,采取必要的应对措施。

 

二、创业企业的应对策略

 

面对突如其来的疫情,我们建议创业企业应采取如下应对策略:

 

1、积极自救

 

尽管本文的主题是创业企业如何审核面对因疫情导致的对赌目标无法实现的风险,但积极自救才是最根本的解决之道,只有努力活下去、努力控制甚至降低疫情造成的负面影响,才能真正避免对赌目标无法实现的风险。当然,自救的措施还需合法、合规,唯有如此,才能行稳致远(具体请参阅杨春宝律师团队的《律师支招:NCP疫情之下,企业如何合法地“自救”与“他救”?》)。

 

2、积极与投资方互动

 

只要企业的正常运营可能受疫情影响,就应当及时、主动地告知投资方,这既可保障投资方的知情权(投资方作为公司股东,其享有知情权;通常投资协议或增资协议也会具体约定投资方的知情权),也可以动员投资方运用其一切可能的资源协助融资方走出困境。更重要的是,如果疫情可能导致对赌目标无法实现,积极与投资方互动,既可以加强与投资方既有友好关系,为将来协商营造友好氛围,及时、主动通知投资方疫情对运营的影响也是创业企业的义务。

 

我国《合同法》第118条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并且应当在合理期限内提供证明。” 显然,融资方履行通知义务的意义在于减轻投资方的损失,至于投资方是否以及如何采取行动以减损则在所不论。如前文所述,很多投资方也会尽可能协助融资方走出困境。但是,如果融资方未履行通知义务,投资方可以据此认为疫情并未对融资方的运营造成影响,融资方无权主张不可抗力而免责,无论法院或仲裁机构是否采信投资方的意见,但认定融资方在协议履行中存在过失几乎是可以肯定的,进而在认定疫情是否对融资方的运营造成负面影响以及造成何种程度的负面影响时会考虑这一因素,并最终对法院或仲裁机构认定是否免除或者多大程度免除融资方的补偿义务或回购义务产生影响。

 

需要说明的是,融资方在通知投资方时,应当明确疫情对不能实现对赌目标产生的负面影响,并进而基于不可抗力主张免除责任,这样才能满足《合同法》第118条的要求。对于创业企业而言,既要积极与投资方互动,又要适时提出免责主张,确实是件技术活,建议在专业律师的指导下进行。

 

3、评估疫情的影响,积极收集相应证据

 

尽管我们建议创业企业与投资方积极互动,但同时也要积极收集证据。当然,前提是疫情确实已经或者可能影响对赌目标的实现。因此,创业企业应当首先对此作出评估,如果答案是肯定的,就要着手做好证据收集工作。这既是履行法律规定的义务,也是为将来与投资方协商变更对赌条款或者协商不成被迫对簿公堂做好准备。就前者而言,我国《合同法》第118条要求因不可抗力不能履行合同的当事人“应当在合理期限内提供证明”,我们理解此处的证明应当包括两个方面:一是发生不可抗力的证明,二是因不可抗力不能履行合同的证明。

 

虽然疫情的发生是众所周知的事实,但这并不必然免除融资方的证明责任,特别是湖北以外地区的融资方,更应提供当地发生疫情、政府命令不得复工等方面的证明。创业企业应当注意收集政府公告或通知、具有公信力的新闻媒体的报道,以及无利害关系第三方的证明(如公证、行业协会和/或中国贸促会的事实性证明)等。

 

仅仅证明发生不可抗力还远远不够,还需证明不可抗力与对赌目标无法实现的因果关系以及本企业积极自救,努力减少因疫情造成的损失。当然,在目前阶段,要达到证明因果关系的目标尚不可能,但是,只有积极收集相关证据,将来才有可能证明对赌目标因此无法实现。在现阶段以及未来相当长一段时间直至疫情造成的负面影响基本消除,建议创业企业在专业律师的指导下注意持续收集以下证据:

(1)    本企业因禁止或限制复工导致生产、经营停顿的具体时间段,进而不能向客户交付产品的具体情况;

(2)    因政府征用导致不能按原计划生产、经营以及因此造成的损失;

(3)    因交通中断或管制导致原材料供应短缺,致使产能闲置的损失;

(4)    因疫情导致原材料价格上升,致使生产成本增加;

(5)    因交通中断或管制、门店不能开张、网点布局计划受阻等等导致销售量及销售收入下降;

(6)    客户因不可抗力取消订单、解除合同的具体情形;

(7)    高级管理人员和核心技术人员患病或被隔离或被限制出入境,未能参加与研发计划直接相关的技术论证、交流和研讨,导致研发计划不能完成;

(8)    产品实验人员被隔离、主要实验用材料因交通中断而不能到货等导致研发计划不能完成;

(9)    既定的融资计划因投资方不能进场尽职调查、谈判等被延迟或取消;

(10)  因疫情直接导致的政府政策措施变更、市场环境变化、消费习惯改变等对企业的主营业务产生的负面影响;

(11)  本企业所在行业受疫情影响的整体情况以及逐步恢复的过程;

(12)  本企业积极自救,努力减少因疫情造成的损失的具体措施。

 

对于以上收集的证据,我们建议创业企业以开放的心态及时、主动通知投资方,这既能让投资方了解企业的真实情况以及企业为此作出的努力,也可以使投资方能够参与自救、参与一些重大决策以共克时艰,更可让投资方认识到损失的发生以及因果关系是客观事实,为将来的协商赢得主动,起码可以在一定程度上阻止投资方轻启诉讼或仲裁。

 

4、适时、积极与投资方协商变更对赌条款

 

如果疫情造成的负面影响确实导致对赌目标无法实现,就有必要与投资方协商调整对赌目标和/或补偿/回购义务。当然,在目前阶段尚无此必要和可能,创业企业应当在疫情造成的负面影响基本消除后适时向投资方提出。

 

协商调整对赌目标,应根据投资协议或增资协议约定的对赌目标的具体情况提出具体且有依据的调整建议。如对赌目标为财务指标,可以根据疫情造成的影响程度建议调低具体的业绩指标;如对赌目标是非财务指标,则可调低相关的指标或者延长实现特定目标的时点;如对赌目标是上市,可以延长上市时限。

 

另一方面,创业企业也要做好难以调整对赌目标的预案,在此情形下,应当努力争取调整补偿/回购义务。通常情况下,若对赌目标未能实现,创业企业的创始股东或者实际控制人(甚至创业企业)须以现金或股份方式补偿投资人或者回购投资方的股权(或股份)。若因疫情导致对赌目标未能实现,创业企业有理由要求变更此补偿义务或回购义务。具体可以从以下角度提出调整建议:若为现金或股份补偿义务,建议调整创业企业的估值计算方式或者在计算时考虑疫情的具体影响,以缩小估值差异,并降低补偿义务,或者将现金补偿义务全部或部分调整为股份补偿义务;若为股权回购义务,建议降低计算回购价格的年回报率或设定回购价格的上限或者受疫情影响期间免于计算回报、延长履行回购义务的期限等。

 

协商调整对赌目标和/或补偿/回购义务是为了免除或者部分免除补偿/回购义务人的法律责任,阻止投资方提起诉讼或仲裁。我们相信,只要融资方本着共克时艰的精神,提出有理有据、公平合理的调整方案,应该会得到投资方的积极回应。无论以何种方式调整对赌目标和/或补偿/回购义务,均应根据协商成果及时签订补充协议。但是,融资方也要有艰苦谈判的心理准备。若谈判不顺利,就要以可能的诉讼或仲裁的结果设定谈判的底线。最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》(业内称之为“九民纪要”)中明确人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时,不仅应当适用合同法的相关规定,还应当适用公司法的相关规定;既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则,从而在一定程度上缓解企业融资难问题,又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则,依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益,并在此基础上进一步提出了具体的裁判规则。融资方在与投资方协商时可以参考这些原则及裁判规则。

 

结语

 

往最坏处着想,向最好处努力。在疫情持续扩散的当下,创业企业唯有努力负重前行,在千方百计自救的同时,积极与投资方互动、积极收集疫情影响的证据,与投资方共克时艰。彩虹总在风雨后,当然,只有做好充分的准备,才能抓住走出经营危机、化解对赌危机的机会,迎接风雨后的绚丽彩虹。

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