私募股权基金投资条款案例解析之一:私募基金的知情权

前言

 

知情权是我国《公司法》[1]赋予公司股东的一项权利,其立法本意主要是为了保护那些无法参与公司日常经营活动和决策的中小股东的合法权益。值得一提的是,最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)更进一步明确了该项权利系法定,不得由公司章程和/或股东协议约定排除[2]。而正如杨春宝律师团队在《私募股权投资基金风险防控操作实务》一书中提及,在大多数情况下,私募股权投资基金(以下简称“私募基金”)系作为财务投资者对被投企业进行股权投资,一方面其并不参与被投企业的日常经营活动,另一方面,其因持股比例较小而无法决定被投企业的重大事项。因此,能够即时、真实、准确、完整地行使知情权,并以此及时了解被投企业的实际经营状况,对私募基金而言至关重要,其可凭借该等信息作为进行重大决策(如被投企业盈利,是否需追加投资?如被投企业亏损,是否需退出以及如何退出等等)的主要依据。或许正是因为了解知情权对私募基金投资决策的重要程度,在实践中有不少被投企业出于自身利益考虑(如因业绩无法达到对赌目标而不愿意让私募基金退出等)以各种理由拖延、阻碍或拒绝私募基金正常行使知情权,从而导致双方对簿公堂。本文拟在案例分析的基础上,就私募基金如何有效利用知情权维护自身的合法权益,从而在一定程度上控制投资风险提供合理化建议,以期对相关机构和业内人士提供有益参考。

 

从以往的实践经验而言,杨春宝律师团队认为,私募基金与被投企业的知情权纠纷主要集中于三大焦点:私募基金行使知情权的目的是否正当,私募基金的查阅要求是否合法,以及,私募基金要求查阅的资料是否存在。以下杨春宝律师团队将通过案例对这三点进行逐一分析:

 

一、私募基金行使知情权的目的是否正当

 

经查阅私募基金知情权纠纷案例我们发现,在大多数情况下,被投企业均以私募基金有不正当目的为由拒绝其查阅会计账簿,在此情形下,私募基金有权依据《公司法》以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)(以下简称“公司法解释四”)[3]的规定起诉被投企业要求查阅相关资料。比如,在优美购(上海)企业发展有限公司(以下简称“优美购公司”)与华栎(芜湖)一期股权投资基金(以下简称“华栎基金”)股东知情权纠纷上诉案((2018)沪02民终6410号)中,优美购公司不服一审判决上诉称:华栎基金是未经登记备案的股权投资基金,根据其性质及电子商务的普及性,其有理由相信华栎基金的投资领域涉及日用百货等,具有实质竞争关系,构成不正当目的,因此有权拒绝华栎基金的查阅请求。无独有偶,在天津儿童药业有限公司(以下简称“儿童药业”)与天津泰达股权投资基金管理有限公司(以下简称“泰达投资”)股东知情权纠纷上诉案((2018)津02民终1221号)中,儿童药业也上诉主张泰达投资行使股东知情权具有不正当目的,不过其并未具体说明泰达投资的不正当目的。依据公司法解释四,股东存在自营或为他人经营与公司主营有实质性竞争业务,查阅是为了向他人通报信息并可能损害公司利益,或在提出查阅请求之前的三年内将查阅所得向他人通报并损害公司利益等情形的,法院应认定股东有“不正当目的”。在上述两案中,优美购公司和儿童药业均未能举证证明华栎基金或泰达投资行使股东知情权具有法定的不正当目的,因此其抗辩均未能得到法院支持。最终该两案的二审法院均驳回上诉维持原判,即判令优美购公司和儿童药业在规定期限内向华栎基金和泰达投资提供相关会计资料和凭证。

 

律师支招

 

尽管在上述两案中,审判机关最终均支持了私募基金的诉请,维护了其知情权,然而,杨春宝律师团队认为,私募基金往往专注于某一或某几个领域的股权投资,其很可能在某个阶段同时投资于几家同行业甚至具有竞争关系的企业,而一旦被投企业举出相关证据证明该同业竞争情形,审判机关的裁判结果就很难预测了。那么如何避免被投企业利用公司法解释四阻碍私募基金知情权的正常行使呢?虽然“股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务”的情形应被视为具有不正当目的,但公司法解释四也充分考虑到股东之间的意思自治,对此进行了例外规定:公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。因此,为避免行使知情权被视为具有不正当目的,杨春宝律师团队强烈建议私募基金在相关投资协议和被投企业章程中进行相关约定,具体可表述为:被投企业及其全体股东(私募基金除外,下同)知晓私募基金曾经正在或将要投资于与被投企业属同行业/具有竞争关系的企业,被投企业及其全体股东特此不可撤销地确认,该等投资行为并不会在任何方面阻碍私募基金正常行使对被投企业的知情权。

 

二、私募基金行使知情权是否合法

 

《公司法》在明确公司股东应享有知情权的同时,也基于有限公司和股份公司不同的属性,对二者的股东行使知情权的具体方式和内容进行了区别规定:对于有限公司,基于其人合性给予其股东更多的意思自治;而对于股份公司,则基于其资合性对其股东行使知情权给予一定限制,比如,《公司法》仅赋予股份公司股东查阅资料的权利,而并未赋予其复制权,且查阅范围也不包括公司的股东会决议和会计账簿。因此,私募基金作为被投企业的股东应根据被投企业的不同属性在法定范围内行使知情权。例如,在深圳邦凯新能源股份有限公司(以下简称“邦凯公司”)与立信基金管理有限公司(以下简称“立信公司”)股东知情权纠纷上诉案((2015)深中法商终字第734号)中,一、二审法院均支持了立信公司作为邦凯公司股东要求查阅邦凯公司一定期间的股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告的诉请,但也均依法驳回了其要求查阅邦凯公司股东会决议和财务账簿的诉请。由此可见,私募基金要求在法定范围之外行使知情权将无法得到法院支持。

 

律师支招:

 

如前所述,知情权系公司股东的一项法定权利,该项权利的具体行使方式和范围系由法律明确规定,包括私募基金在内的股东应严格依据《公司法》等相关法律法规的要求行使,以免因超越法定权限而无法及时行使该项权利从而影响相关投资决策。

 

三、私募基金的知情权是否能够实现

 

虽然,私募基金作为被投企业股东拥有法定知情权,一旦被投企业拒绝其行使,私募基金完全可以诉至法院确认其知情权。然而在商务实践中,私募基金很可能因被投企业未能依法保存或遗失相关资料而无法实现该项权利。如在以往遇到此类情况,私募基金只能当个“吃黄连的哑巴”,而公司法解释四则为其带来一丝曙光[4]:如公司董事或高管未依法制作或保存应供股东查阅或复制的公司文件资料,应承担对股东的损失赔偿责任。关于这一情形,我们并未查询到私募基金作为股东的相关司法判例,但杨春宝律师团队理解,私募基金与其它主体作为公司股东应享有的法定权利并无二致,因此,其他相关司法判例应能作为私募基金主张相关权利的有益参考。例如,在北京北空空调器有限公司(以下简称“北空公司”)等股东知情权纠纷案((2018)京01民终6647号)中,北空公司股东诉请北空公司提供股东会会议记录和公司财务会计报告等资料,一审法院经审理认为,被告北空公司已确认无法提交的部分文件,对其股东要求查阅/复制的诉请不予支持,其股东可依据公司法解释四的规定向北空公司的董事或高管另行主张。由此可见,对被投企业未制作/保存/遗失相关资料从而导致作为其股东的私募基金无法实现知情权的情形,私募基金完全可以另案起诉被投企业的董事或高管,要求其承担损失赔偿责任。

 

律师支招:

 

从本质上而言,公司法解释四明确了未依法履职的董事或高管侵犯了股东的知情权,应对股东承担损害赔偿责任。但是,在目前的司法实践中,股东主张损害赔偿须承担证明损害结果以及损害结果与董事或高管未依法履职之间的因果关系的举证责任,这几乎是件不可能完成的任务。因此杨春宝律师团队建议私募基金在与被投企业签署投资协议时,让其董事和高管出具承诺函,大致内容为:承诺依法制作并妥善保存公司股东有权查阅或复制的相关资料,否则应视为严重侵犯股东的知情权,其应向股东支付人民币XXX元赔偿金,如该赔偿金无法弥补由此对股东造成的全部损失,其应予以补足。

 

结语

 

综上所述,私募基金如欲充分行使其对被投企业的知情权,首先应在投资协议中进行相关约定,以避免被视为具有不正当目的,并让被投企业董事或高管出具履职承诺函;其次应严格依据相关法律法规行使该项权利(包括但不限于提前通知被投企业,在法律法规限定的范围内行使并注意保密[5]等)。如本文前言所述,私募基金通常为被投企业的财务投资者和小股东,很难真正参与被投企业的实际经营活动,因此,及时而有效地行使知情权对其投资决策而言显得极其重要。不过,在商业实践中也存在较为强势的私募基金,在相关投资协议或被投企业章程中可能会赋予私募基金一票否决权,对此杨春宝律师团队将在下一篇系列文章中进行详解,敬请关注。

 

作者简介

杨春宝律师,北京大成(上海)律师事务所高级合伙人、TMT业务组牵头人。执业23年,系上海最早的70后高级律师。杨律师连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”,荣获Lawyer Monthly“2018中国并购律师大奖”和“2018中国TMT律师大奖”,多次荣获Finance Monthly“中国TMT律师大奖”和“中国并购律师大奖”等大奖,系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师,具有上市公司独立董事任职资格,系复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师。出版《企业全程法律风险防控实务操作与案例评析》《完胜资本2:公司投融资模式流程完全操作指南》《私募股权投资基金风险防控操作实务》等13本专著。杨律师执业领域为:公司、投资、并购和基金,TMT,房地产和建筑工程,以及上述领域的争议解决。电邮:chambers.yang@dentons.cn

孙瑱律师,北京大成(上海)律师事务所律师。孙律师在执业前先后在美国沃茨、英格索兰和阿尔卡特朗讯等全球500强企业担任全球、亚太区或中国区总裁或副总裁执行助理,积累了丰富的企业运营管理经验,并具备非常优秀的中英文双语沟通和协调能力。孙律师出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》并发表数十篇并购、基金领域的文章。孙律师擅长领域为:私募股权投资、企业并购、电商和劳动法律事务。电邮:sun.zhen@dentons.cn

 

[1] 《公司法》第三十三条(针对有限责任公司) 第三十三条股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

第九十七条(针对股份有限公司) 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告,对公司的经营提出建议或者质询。

[2]最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)第九条 公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东依据公司法第三十三条、第九十七条规定查阅或者复制公司文件材料的权利,公司以此为由拒绝股东查阅或者复制的,人民法院不予支持。

[3]最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)第七条 股东依据公司法第三十三条、第九十七条或者公司章程的规定,起诉请求查阅或者复制公司特定文件材料的,人民法院应当依法予以受理。

[4]最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)第十二条 公司董事、高级管理人员等未依法履行职责,导致公司未依法制作或者保存公司法第三十三条、第九十七条规定的公司文件材料,给股东造成损失,股东依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的,人民法院应当予以支持。

[5]最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)第十一条 股东行使知情权后泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害,公司请求该股东赔偿相关损失的,人民法院应当予以支持。

根据本规定第十条辅助股东查阅公司文件材料的会计师、律师等泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害,公司请求其赔偿相关损失的,人民法院应当予以支持。

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