外商投资企业清算组由谁负责成立?由谁组成?清算组是否可以代表企业进行诉讼?

法律桥网友wangdl998咨询:一外商独资企业由B投资设立,2005年12月被吊销营业执照,公司财物、营业执照、印章、IC卡等均被一个董事兼总经理A侵占;公司章程规定公司清算由公司董事会决议。公司董事会由股东委派,由B、A和C组成,B任董事长、法定代表人。

现在,B打算通过诉讼途径向A索取公司财产。请问在公司营业执照被吊销、公司、印章被侵占情况下。投资人B如何取得诉讼主体资格?新公司法规定公司清算由股东组成清算组;而《外商投资企业清算办法》1996年规定,被吊销执照属于特别清算,应该由批准机关组织清算组,该公司批准机关是上海市外资委。经过询问,外资委内部规定,公司被吊销执照由股东自行组织清算,这与现有法律规定规定不符!公司章程规定清算由董事会决议。以上三个规定都不一致。请问以谁的为准?如果投资人自行作出公司清算进行决议,那么组织的清算组法院是否认可?

法律桥网友Avex解答:处理方法取决于你究竟要解决什么问题,如果仅仅是诉讼主体资格问题,完全可以全额出资方B的个人身份向A提起侵权之诉。没有必要一定要以独资公司的名义。

另外根据《清算办法》的规定,外资委也可以委托其它部门组织清算,因此委托企业自行清算也未必违反法律规定。

广州辛巴哥哥律师解答:对于问题1,“投资人B如何取得诉讼主体资格?”我认为,首先,在A侵占公司财产而公司营业执照被吊销、公司印章被侵占情况下,可以由公司提起诉讼。因为,公司在被吊销营业执照的情况下,其法人资格并不丧失,其诉讼主体资格不受影响。至于如何操作的问题。分析如下:鉴于公司被吊销营业执照,属于法定清算的范围,因此应当成立清算组,根据法律规定其诉讼主体资格可由清算组代为行使。因此,只要清算组成立了,则直接以清算组的名义起诉就可以了。而在清算组还没有成立之前,又如何行使诉讼主体资格呢?根据民诉讼法的第四十九条:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。”的规定,以公司的名义提起诉讼,而由法定代表人在起诉状的上签名,此诉状送达法院,结合诉讼请求及上述法律规定,法院受理该案应该不成问题。如果法院真的只认公章不认人,那么可以考虑先进行公章报失公告,然后由法人代表另申请公安机关刻制公司公章,然后再诉讼。此外,根据新公司所规定的“股东代表诉讼制度”(新公司法第一百五十二条),可以要求监事提起诉讼,或者以董事会的名义提起诉讼,或者直接以股东的名义提起诉讼。

对于问题2,“请问以谁的为准?”我认为,该问题是法律规定本身不科学造成的,在我国旧公司中本来规定了“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的,应当解散,由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组,进行清算。”(见旧公司法第一百九十二条)而在实际操作中,“有关主管机关”是谁一直存在争议,结果该条文一直没有得到实施,于是在新公司法中该条文被删除了,变成了现行的“有限责任公司的清算组由股东组成”。至于《外商投资企业清算办法》所作的规定,如出一撤,现实中没有人愿意背着个“锅”,结果造成没有人出面来组成清算组。有鉴于上海外资委的答复“公司被吊销执照由股东自行组织清算”,我认为,该答复其实是符合公司法的精神的,因此,只要将该答复意见再征询上海工商局的意见,若上海工商局认为可行(此种类型实践中很多,上海工商局应该可以根据实际操作做出答复),若二者答复一致,则根据该意见具体实施即可。至于提问中涉及到的“公司章程规定清算由董事会决议。”鉴于此种类型的清算属于法定清算,董事会对此不能作出决议,或者其决议没有法律意义,因此,不必考虑公司章程的这个规定。

提问中还提到的“那么组织的清算组法院是否认可?”从解散清算程序上说,整个清算程序都无须经过法院的认可的,因此,此问题不必担心。分析如下:首先,假设按照上面的分析,由股东组成清算组进行清算,进行公告,然后由债权人登记债权。若此是由债权人对清算组的成立提出异议(理论上只有债权人才会提出此种异议,或者只有债权人才有权利被侵犯的可能,才有资格提出此种异议),则其应当诉至法院以其不合法为理由诉请法院撤销。但我认为,此种可能性不大,因为债权人在此程序上只是申报债权,在其申报得不到确认的情况下才会起诉到法院,而其诉讼请求一般只是请求确认其债权的存在及数额。退一步讲,假若有以清算组的成立不合法为理由诉请法院撤销,则把责任推到法院,由法院处理,我认为也未尝不可。同样道理,到下一个程序,债务的偿还,若由债权人有异议,可能出现的情况是一样的。最后,假若整个程序没有出现上述情况,顺利清算完毕,注销公司。因其注销是不可逆转的,只要不能证明清算组在清算过程中有违法行为,则债权人不能直接追究清算组成员的责任,若其再以清算组的成立不合法为理由诉请法院撤销,则已没有实际意义。

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