外资并购协议须经审批方生效

A公司系国内合资的有限责任公司,公司注册资本为人民币100万元,股东及出资额为:股东B出资人民币50万元,持有50%股权;股东D和E分别持有40%和10%的股权,三股东均为国内自然人。

2008年4月1日,澳大利亚自然人 C与B签订《股权转让协议书》一份,双方约定:“一、C以总价人民币120万元收购B持有的A公司的50%股份;二、C在协议签订45天内向B支付人民币120万元现金;三、B还应在协议签订21天内向C提交B所购买的相关设备资产的转让清单(附表一)。附表一由C与B于同日签名确认,列明相关设备名称、型号、购置金额、原购单位等。然而,在该《股权转让协议书》签订后,A公司并未因此召开股东会,亦未办理股权转让的审批手续。

2008年4月20日,B出具《资产所有权转让书》,内容为:“兹有B将其所购买的相关设备资产(具体名称及价值如附表一)的所有权转让给C。”该《资产所有权转让书》之附表内容与《股权转让协议书》附表内容相同。A公司先后三次向B汇款共计人民币120万元,同时,A公司出具《证明》一份,确认上述钱款为C个人所有。现C因个人经济原因希望终止股权转让协议,遂以A公司未召开股东会,也未办理股权转让的审批手续为由请求B返还全部股权转让款。请问:B是否应当向C返还股权转让款?

从你的描述看,B向C转让其持有的A公司50%的股权,因C是澳大利亚自然人,因而这不是简单的股权转让,其实质是外资并购行为。一般情况下,内资企业的股东向国内投资者转让股权,只要办理了法律及公司章程规定的内部手续(如其他股东过半数同意及放弃优先购买权等),其签订的《股权转让协议书》自签订之时即生效。而B向澳大利亚自然人C转让股权,A公司将因此变更为中外合资经营企业,因而,这一股权转让行为在法律上被界定为外资并购。外资并购需经审批机关批准,并购双方签署的股权转让协议应以审批机关批准为生效条件。

在本案中,B向C转让其持有的A公司50%的股权,首先应当按照公司法的规定取得其他股东过半数的同意,同时,其他股东还有优先购买权。在实践中,如果其他股东过半数同意该股权转让且放弃行使优先购买权,公司应当召开股东会并形成决议。在此前提下,A公司应当向审批机关(当地的外商投资主管部门,一般为商务局或类似机构)申请将内资公司变更为中外合资经营企业。因而,不仅B应当与C签订股权转让协议,C还应与其他股东签订合资合同,同时,须修改公司章程,并准备其他相关文件。只有审批机关批准后,B与C签订的《股权转让协议书》才生效,A公司还必须在领取批准证书后30天内办理工商变更登记手续。

在本案中,由于A公司并未召开股东会,也未办理股权转让的审批手续,因此,B与C签订的《股权转让协议书》尚未生效,其能否生效还需根据审批机关的审批结果确定。如果B能够促使A公司完善相关手续,尽快办理股权转让的审批和登记手续,则无需向C返还股权转让款。如果B不能促使A公司在合理期限内办理股权转让的审批和登记手续,则B与C签订的《股权转让协议书》仍未生效,我国合同法对于当事人履行未生效合同的法律后果未作出规定,一般可以比照适用无效合同的相应规定,即合同当事人应返还根据合同已取得的财产。因此,在此情形下,B应当向C返还股权转让款。

需要指出的是,在本案中,不仅股权转让手续存在诸多问题,而且对于股权转让的认识也存在误区。股东在出资后所形成的资产属于公司所有,而非属于股东所有,股权转让只是公司股东的变更,并不发生公司资产的转移。因此,B将所谓的其所购买的相关设备资产的所有权转让给C的说法是错误的。(本文载于《科技创业》2009年第3期)

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