广州市花季文化传播有限公司诉上海盛大网络发展有限公司侵犯著作财产权纠纷一案

上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民五(知)终字第15号2009-04-23

当事人

上诉人(原审原告)广州市花季文化传播有限公司,住所地广州市。

法定代表人吴丹杨,该公司总经理。

委托代理人石向阳,广东华安联合律师事务所律师。

委托代理人祝志群,广东华安联合律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)上海盛大网络发展有限公司,住所地上海市。

法定代表人陈天桥,该公司董事长。

委托代理人黄海荣。

被上诉人(原审第三人)通力计算机通信技术(上海)有限公司,住所地上海市。

法定代表人梁钢,该公司总裁兼首席执行官。

委托代理人杨春宝,上海和华利盛律师事务所律师。

原审被告盛大计算机(上海)有限公司,住所地上海市。

法定代表人陈明锋,该公司执行董事。

委托代理人王娟。

原审第三人广州市朝扬图书有限公司,住所地广州市。

法定代表人黄劲,该公司经理。

委托代理人石向阳,广东华安联合律师事务所律师。

审理经过

上诉人广州市花季文化传播有限公司(以下简称“花季公司”)因侵犯著作权纠纷一案,不服上海市浦东新区人民法院(2008)浦民三(知)初字第108号民事判决,向本院提起上诉。本院于2009年2月13日受理后,依法组成合议庭,于2009年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人花季公司的委托代理人石向阳,被上诉人上海盛大网络发展有限公司(以下简称“盛大网络”)的委托代理人黄海荣,被上诉人通力计算机通信技术(上海)有限公司(以下简称“通力公司”)的委托代理人杨春宝,原审被告盛大计算机(上海)有限公司(以下简称“盛大计算机公司”)的委托代理人王娟,原审第三人广州市朝扬图书有限公司(以下简称“朝扬公司”)的委托代理人石向阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明以下事实:

(一)上诉人花季公司的权利状况2001年-2003年期间,时代文艺出版社花雨策划编辑室(以下简称花雨编辑室)、珠海出版社花蝶策划编辑室(以下简称花蝶编辑室)分别与于佳等24名小说作者签订《委托创作合同》,约定:委托创作稿的基本规格为字数7-8万的具有完整故事的文艺类小说,稿酬按“每本”计算,如约定每年创作可录用作品达6本以上的,稿酬每本2,600元;达8本以上的,稿酬每本2,800元;达12本以上的每本3,000元等,已录用的作品的著作权归上述编辑室所有,编辑室有权对作品进行一些细微的改动(如更改作品的名称;对作品进行修改、删节、增加前言及后记等)。作者得到编辑室写作方面的指导,同时编辑室应对作品以各种形式进行包装宣传,并以图书的形式出版发行。作者保证在签约后将自己所著作品交由编辑室全权处理,不得交由任何第三方传播。合同签约期为3年,自签订之日起生效。

2001年-2003年期间,花雨编辑室、花蝶编辑室还分别与沈金缃等89名小说作者签订用稿协议。作者投稿被上述编辑室采用后,编辑室以协议的方式书面通知作者已经采用其创作的稿件,稿酬按每千字20元(个别作者约定稿酬为每千字35元)计,出版后30日或60日内一次性支付,并对作品著作权的归属作了约定,包括:1、约定225部作品的著作权归编辑室所有;2、约定17部作品的发表权、使用权、获得报酬权以及邻接权归编辑室所有(包括作品《现代灰少爷》、《锁檀经》、《锁心玉》、《霜河(上)》、《霜河(下)》、《楼兰新娘》、《为妻之道》、《舞醉》、《倚君心》、《与龙共舞》、《迷失又何妨》、《亲亲仇爱红颜》、《戏情记》、《魔女的契约》、《冷炽恋红》、《宿夜至情》、《清夜吟》);3、约定两部作品的发表权、使用权、获得报酬权归编辑室所有(包括作品《锁琴卷》、《七彩云天》)。作者如对上述约定无异议,则在意见栏上填写“同意”,并签名署期。

上诉人成立后又与部分作者签订了补充协议,对稿酬等进行了调整,并与部分作者就已录用作品的稿酬等以结算清单的形式进行了确认。

2008年3月13日时代文艺出版社出具《声明》,称:花雨编辑室系由该社与邬锦雯于2002年5月8日协议成立的机构,邬锦雯是该编辑室的负责人,合作期间由其自主开展经营活动,编辑室在经营中取得的债权、权利归邬锦雯享有,所发生的债务、责任均由邬锦雯承担,其被侵权均由其以自己的名义自行开展维权活动,其对外发生的一切侵权行为、违法行为也由其独立承担全部责任,该编辑室已于2004年1月1日起停止运作,合作关系终止。

2008年2月18日珠海出版社出具《声明》,称:花蝶编辑室系由该社与邬锦雯于2000年9月10日协议成立的机构,邬锦雯是该编辑室的负责人,其自主开展经营活动,编辑室在经营中取得的债权、权利归邬锦雯享有,所发生的债务、责任均由邬锦雯承担,其被侵权均由其以自己的名义自行开展维权活动,其对外发生的一切侵权行为、违法行为也均由其独立承担全部责任。

2008年2月20日邬锦雯出具《声明》,称:其在经营花蝶编辑室、花雨编辑室期间取得的小说作品的著作权,已全部转让给上诉人。10月27日邬锦雯又出具《声明》,称其将上述作品转让给上诉人的时间是2004年1月31日。

2004年2月18日、3月22日上诉人分别与作者李永攀、郝颖杰签订《著作使用权授受合同》,约定两作者愿将各自所创作的作品《浪漫英之恋》(出版时更名为《爱你,别逃》)、《补心》的排他性使用权授予上诉人及其事业继承人或契约受让人,作者授予上诉人以出版等形式使用该作品,稿酬为每千字20元,于作品出版后30日内一次性支付。

2004年6月16日上诉人与作者秦薇薇签订《著作权合同》,约定秦薇薇将作品《爱情花开》的著作权有偿授予上诉人及其事业继承人或契约受让人,并同意上诉人修改后使用本作品,且上诉人拥有所有收益权,稿酬为每千字20元,于作品出版后30日内一次性支付。

2001年-2004年期间涉案作品陆续由时代文艺出版社、新疆青少年出版社及克孜勒苏柯尔克孜文出版社出版。

2008年2月19日新疆青少年出版社出具《证明》,证明涉案作品由“广州市朝阳图书有限公司”委托其出版,出版时间为2003年3月。同时证明在所列举的书名中,括号内的书名或笔名是原审第三人朝扬公司原拟用的书名或笔名,最终以括号前的书名或笔名出版发行。10月20日该社又出具更正声明,称其在2008年2月19日的证明中误将“广州市朝扬图书有限公司”写成“广州市朝阳图书有限公司”。

2008年2月20日原审第三人朝扬公司出具《声明》,称:其授权新疆青少年出版社出版图书的行为,均系受上诉人的委托,所出版图书的版权均为上诉人所有,朝扬公司并无版权。

另查明,上诉人花季公司成立于2003年5月29日,原企业名称广州市花季电脑制作有限公司,2004年6月23日变更为现名称,上诉人成立时的股东为吴丹杨、黄浩,2006年12月变更为吴丹杨和邬锦雯,吴丹杨和邬锦雯系夫妻关系。原审第三人朝扬公司成立于2003年9月1日,原股东为吴丹杨和邬锦毅,2007年8月25日变更为吴丹杨和邬锦雯。2008年10月6日上诉人出具声明,其授权原审第三人朝扬公司在其自有平台及合作伙伴的平台上以数字化形式进行销售,时间至2006年6月30日止。

(二)关于上诉人花季公司主张两上诉人及原审被告盛大计算机公司侵犯涉案作品著作权的事实2007年10月10日上诉人的委托代理人黄跃欢向广东省广州市公证处提出申请,要求对“盛大点击书”网站(digibook.sdo.com)上的相关资信进行证据保全公证。10月18日在广州市公证处,由黄跃欢使用公证处的计算机进行了如下操作:进入互联网后,在地址栏输入网址http://digibook.sdo.com进入“盛大点击书”网站首页,在首页点击“小说”,使用在该网站预先登记的帐户、密码登陆,分别购买了“涩世纪传说Part10”等10部小说,并通过在该网站下载的阅读器分别打开查看上述10部小说的部分内容。公证处的工作人员对上述操作过程及浏览的网页内容均使用DV机进行了实时拍录,并对部分网页内容作实时打印。在网页下方显示版权所有为被上诉人盛大网络公司和通力公司,同时还有“花雨”标记及原审第三人朝扬公司的域名www.inbook.net。在网页中的“小说”一栏中有作品的名称,且在“小说”一栏下分为“花雨言情”、“起点玄幻”、“起点女生”,其中“花雨言情”下显示有作品的封面、作品名称、记录总数:268、总页数:9等信息。2007年10月27日广州市公证处制作了(2007)穗证内经字第170941号公证书。

2007年12月10日上诉人的委托代理人黄跃欢向广东省广州市公证处申请对www.sdo.com网站上的相关网页及购买相关书籍的过程进行证据保全。2007年12月10日、11日、12日在广东华安律师事务所,由公证员对黄跃欢登陆www.sdo.com网站并打印、保全相关网页及购买相关书籍的过程进行了现场监督。在黄跃欢登陆网站之前,公证员均进行了如下操作:检查电脑设备及打印设备的各种连接线,拨开网线;启动电脑,开机;点击IE浏览器,网页显示“找不到服务器”、“无法显示网页”;先后依次在IE浏览器地址输入www.sina.com.cn等网址,均显示“找不到服务器”、“无法显示网页”;将网线接上电脑主机,在IE浏览器地址栏输入www.sina.com.cn等网址,正常显示网页。在公证员进行上述操作后,黄跃欢进行了如下操作:登陆www.sdo.com网站;点击娱乐平台的“点击书”,进入http://digibook.sdo.com;点击“免费注册”,进入http:/egister.sdo.com;以“shi83867738”为注册帐号填写注册资料等;再进入http://digibook.sdo.com,在“盛大通行证/数字帐号”输入shi83867738及密码,点击登陆;点击“盛大点击书”链接;点击“招行深圳地区系统升级”链接,进入http://info.16288.com;点击“立即银行卡充值”链接,进入http://pay.sdo.com;在上述网页上点击登陆,进入www.sdo.com;在上述网页上“通行证”处输入shi83867738及密码、密宝密码,点击登陆,进入http://pay.sdo.com;在上述网页点击“银行卡充值”,进入http://pay.sdo.com;在上述网页上“充值项目”选择“盛大点击书”链接,并在用户帐户名和校验帐户名分别填写shi83867738,在“选择充值金额”处选择30,点击下一步,进入http://pay.sdo.com;在上述网页勾选招商银行,点击“确认无误,付款”,按要求填写银行卡卡号等相关信息,点击确认;在http://pay.sdo.com网站上弹出的对话框中点击“已完成付款”;重复上述充值步骤,连续充值8次,共计充值270元;打开http://digibook.sdo.com,在“盛大通行证/数字帐号”输入shi83867738及密码,点击登陆;在网页上依次点击“小说”、“花雨言情”、“涩世纪传说Part10”、“选定购买”,最后显示购买成功;点击“守护天使”、“购买”,显示购买成功;重复上述操作,共计购买270部小说;登陆http://digibook.sdo.com,点击“我的书包”,依次点击页码“2-19”;点击“阅读器下载”、“立刻下载”、“我的书包”;在“盛大·点击书”阅读器上点击“下载管理器”图标,下载所购买的小说;在阅读器上点击“涩世纪传说Part2”、“小气御医”,浏览相关内容并拍摄相关页面。以上操作步骤均进行了保存和打印。在上述购买的270部小说中包括了本案系争的小说。在网页下方显示版权所有为被上诉人盛大网络公司和通力公司。2008年1月2日广州市公证处制作了(2007)穗证内经字第211362号公证书。在上述公证的相关网页上有购买的所有小说的书名、作者、出版社(广州花雨)、简介、促销价[100盛大币(1元)]等,并有小说的封面,该封面与上诉人提供的作品的封面相同。

(三)关于被上诉人通力公司与原审第三人朝扬公司合作的事实被上诉人通力公司与原审第三人朝扬公司于2004年3月26日签订《“DigiBook项目”合作协议》,约定:通力公司向朝扬公司提供“DigiBook”软件,允许朝扬公司仅通过其在http://DigiBook.inbook.net的网络平台,向客户提供该软件的免费下载服务,和向客户提供“DigiBook作品”收费下载服务;通力公司依照“DigiBook作品”价格和分成比例,每月按实际“DigiBook作品”下载数量及种类,向朝扬公司支付发行费;朝扬公司以内容合作方的地位,参与到“DigiBook作品”出版合作中,向通力公司提供朝扬公司拥有版权的内容,作为下载分成合作专用;朝扬公司授权通力公司的版权内容,可以但不限于通过合作网域http://DigiBook.inbook.net进行发行,通力公司可以将此内容通过其发行合作伙伴进行合作发行;合作期限为一年,自2004年3月26日至2005年3月25日止,在合同到期前一个月,如双方无异议,或双方不以任何形式告知对方终止合同,则此合同自动顺延一年。2004年4月14日通力公司与朝扬公司又签订了《“出版王子”软件授权使用协议》,以使双方更方便地在合作中进行相关内容的制作。协议签订后通力公司在朝扬公司安装了“出版王子”软件。

2004年10月22日被上诉人通力公司向原审第三人朝扬公司付款1,027.46元,同年12月9日付款464.61元,共计1,492.07元。

(四)关于被上诉人盛大网络公司与通力公司合作的事实2005年4月22日被上诉人盛大网络公司与通力公司签订《“盛大-通力DigiBook”合作协议》,约定:被上诉人盛大网络公司具备良好的支付渠道及客服体系,拥有相关的互联网经营资质,被上诉人通力公司拥有“DigiBook数字媒体生产传播流通技术”,并自行获取相关作品的著作权且相关作品内容符合中国法律,现双方利用各自的优势在合作范围内向用户提供“盛大点击书”产品服务;在合作期内被上诉人盛大网络公司负责IDC合作及服务器管理维护,其中“DigiBook”加密文件下载服务器,涉及核心首页机密,由被上诉人通力公司全权管理运营,但该下载服务器中存放的“盛大点击书”由双方通过统一的后台管理接口共同管理;被上诉人通力公司应提供“DigiBook书库”、“加密”、“客户认证”、“下载伺服”软件系统,及“DigiBook”软件,允许被上诉人盛大网络公司仅提供其在合作范围的平台,向客户提供该软件的免费下载服务;被上诉人通力公司应免费向被上诉人盛大网络公司提供“DigiBook”出版王子软件,并免费提供前期制作的培训;协议双方将基于各自拥有或提供的版权内容,作为内容版权下载分成合作,协议双方提供的版权内容,由被上诉人通力公司负责完成该版权内容“DigiBook”前期制作外,版权内容的提供方需向项目监管部提供此内容所有权的证明文件或授权文件;被上诉人盛大网络公司拥有“收费渠道”的所有权、运营权,并以此服务参与到此项目的支付合作中,被上诉人通力公司同意仅使用“收费渠道”作为向用户收费的唯一方式;协议双方各自提供的“DigiBook作品”的价格,由各自负责定价;双方按“收费渠道”中所指的各类收费方式的结算周期进行结算双方清算数据,并按月进行财务结算;如果任何一方违反合同条款,在给予了书面通知和15日内予以纠正而仍不改正的,另一方有权终止合同;合同到期前一个月,双方如无继续合作的意向,合同终止;本协议应在双方签署《盛大点击书项目市场推广合同》后并经双方法定代表人或委托代理人签字盖章后生效,有效期三年;在合同到期前一个月,如双方无异议,或双方不以任何形式告知对方终止合同,则此合同自动顺延一年。2005年4月25日被上诉人盛大网络公司与通力公司签订了《“盛大-点击书”项目市场推广合同》。

2008年10月13日被上诉人盛大网络公司向上海市卢湾公证处申请证据保全,对被上诉人通力公司网站(www.triworks.com.cn)上的内容进行了下载打印。主要有2005年6月-12月期间有关被上诉人盛大网络公司与通力公司就“盛大点击书”合作的信息。如2005年9月14日的信息显示:通力公司与盛大网络公司合作的新一代多媒体出版平台“盛大点击书”(digibook.sdo.com)即将在第七届上海动画漫画展览期间(10月5日)正式启动;2005年10月4日的信息显示:“盛大点击书”是盛大网络公司与通力公司的合作项目,由盛大网络公司负责运营,通力公司提供软件平台,正版内容合作商大力支持,是一种全新的加密多媒体网络出版物,目前涵盖游戏攻略、漫画、小说等五大类上万种多媒体娱乐新内容等。上海市卢湾公证处于2008年10月14日对上述公证过程出具了(2008)沪卢证经字第2854号公证书。

另查明,上诉人为本案诉讼支付了律师费122,526.60元、差旅费6,161.80元、工商查询费120元、复印装订费2,358元、公证费1,000元、网上购书费243元、购书费1,184.50元,共计133,593.90元。

原审法院从以下三个方面说明了判决理由:

一、上诉人是否享有涉案作品的信息网络传播权1、上诉人对约定著作权属于编辑室的225部作品是否享有信息网络传播权。根据我国《著作权法》的规定,作品的权利人可以将作品的著作财产权予以转让。上诉人提供的225部涉案作品的作者与花雨编辑室、花蝶编辑室签订的合同中约定作品的著作权归上述两编辑室,上述两编辑室并非独立法人,故其权利义务应由其所在的出版社承受,现时代文艺出版社和珠海出版社已证明两编辑室所获得的所有权利及债权债务均归邬锦雯所有,出版社对其所获得的权利的处分并未违反法律规定,也不侵犯他人的权益,应为有效。此后邬锦雯又声明其已将在经营编辑室期间取得的作品的著作权自2004年1月31日起全部转让给上诉人,也未违反法律规定。因此,上诉人享有相关作品的著作权,并有权对他人的侵权行为提起诉讼。被上诉人盛大网络公司和原审被告盛大计算机公司认为两编辑室无民事主体资格因而签订的合同无效以及邬锦雯无权转让著作权的主张不能成立,原审法院不予支持。被上诉人通力公司认为涉案作品的著作权属于原审第三人朝扬公司,但朝扬公司对上诉人享有涉案作品的著作权并不持异议,通力公司又无其他证据证明其主张,故原审法院对通力公司的意见不予采信。对于上述两编辑室与作者的合同中约定著作权属于编辑室的作品,上诉人享有信息网络传播权。

一审法院认为

2、对于合同中约定发表权、使用权、获得报酬权、邻接权;或者发表权、使用权、获得报酬权;或者排他使用权;或者收益权归编辑室或上诉人的22部作品,上诉人是否享有信息网络传播权。原审法院认为,对于上述作品虽然作者没有明确表示信息网络传播权归编辑室所有,但19份合同中约定了作品的使用权归编辑室,2份合同中约定了作品的排他使用权归上诉人,上述合同中对使用权的含义未作具体约定。根据我国1991年6月施行的《著作权法》规定,著作权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权、获得报酬权,其中使用权指以复制、表演、播放等方式使用作品的权利。2001年10月27日修改后的《著作权法》中将原来的使用方式分列为各项财产权利,同时增加了信息网络传播权,而两编辑室成立的时间在2000年9月和2002年5月,即著作权法修改前后。同时我国《著作权法》规定的信息网络传播权是指以有线或者无线的方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利,因此通过信息网络提供作品也是著作权人使用其作品的一种方式。且从合同的内容看,上诉人还取得了获得报酬权等其他权利,说明上诉人对于各种方式使用作品享有收益权。故对于合同中约定的使用权可以视为包括了信息网络传播权。至于上诉人与作者秦薇薇签订的合同中已明确约定该作者将作品的著作权有偿授予上诉人,上诉人可以使用该作品并拥有所有收益权,因此,上诉人必然享有该作品的信息网络传播权。综上,可以确认上诉人对上述22部作品享有信息网络传播权。

3、关于两被上诉人及原审被告盛大计算机公司对作者签名真实性提出异议,及合同签署时间在后而作品出版时间在前的作品权利归属问题。两被上诉人及原审被告盛大计算机公司对上诉人提供的作者钦慧静在合同上签名的真实性提出异议,原审法院认为,钦慧静的几次签名笔迹虽有差异,但差异极小,且综合上诉人提供的证据,及原审法院曾与多名作者联系的情况看,上诉人提供伪证的可能性不大,而两被上诉人及原审被告盛大计算机公司也无相反的证据来证明其提出的质疑。故原审法院从本案的整体情况判断,确认上诉人提供的钦慧静的合同的真实性。

两被上诉人及原审被告盛大计算机公司提出有51部作品的出版时间在前,而上诉人提供的合同签署时间在后,因此不能证明合同对涉案作品的著作权进行了约定。上诉人针对两被上诉人及原审被告盛大计算机公司提出的异议,补充提供了49份用稿协议,两被上诉人及原审被告盛大计算机公司除对作者龙戴云的两份用稿协议提出异议外,对其余协议未提出异议。上述用稿协议中明确了作品名称,因此可以确认该用稿协议对47部涉案作品的著作权作了约定。两被上诉人及原审被告盛大计算机公司称龙戴云的两份用稿协议上的地址不同,故其真实性不予认可。但协议上作者地址的差异仅是房间的室号不同,且作者的身份证号码也相同,可以确认两份用稿协议同为一人所签,该用稿协议中对具体作品的著作权同样作了约定。关于作者陈培的2部作品,虽然签约在后,出版在前,但用稿协议中有作品的名称,因此也可以确认协议中对这2部作品的著作权有约定。故两被上诉人及原审被告盛大计算机公司提出的异议不成立,原审法院不予支持。

综上,原审法院认为,上诉人提供的证据可以证明上诉人享有涉案247部作品的信息网络传播权。

二、被上诉人盛大网络公司、通力公司及原审被告盛大计算机公司是否共同侵犯了上诉人对涉案作品享有的信息网络传播权原审法院认为:1、上诉人提供的两份公证书证明被上诉人盛大网络公司的网站上有涉案作品。我国《民事诉讼法》第六十七条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第(二)项规定,经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。故公证书具有法定的较高证明力。上诉人主张两被上诉人及原审被告盛大计算机公司实施侵权行为提供了(2007)穗证内经字第170941号、第211362号公证书,两被上诉人及原审被告盛大计算机公司虽然对第211362号公证书提出了诸多异议,但其并未提供相反的证据来否定公证书中的内容,对其认为的公证书中存在的重大瑕疵,公证员已出具了相关的说明。同时在两被上诉人及原审被告盛大计算机公司不持异议的第170941号公证书中显示,在“盛大点击书”网页上的“小说”一栏下有部分作品,与上诉人在第211362号公证书中购买的作品名称相同,“小说”一栏包括“花雨言情”等栏目,“花雨言情”的记录总数为268,从页面显示的内容可以看出均是上诉人主张著作权的作品,在“盛大点击书”网页的底部又有“花雨”的标记及原审第三人朝扬公司的域名。此外被上诉人盛大网络公司提供的“盛大点击书”开通以来的点击记录表明,上诉人注册的号码为“shi83867738”的帐户在2007年12月11日登陆“盛大点击书”262次购买小说,其中第一次登陆后支付了900盛大币(相当于人民币9元)购买了10本书,而上诉人提供的第211362号公证书中也显示曾购买了10本书,原价10元,打折价为9元,与被上诉人盛大网络公司提供的点击记录相吻合。因此虽然两被上诉人及原审被告盛大计算机公司认为上诉人提供的第211362号公证书有瑕疵,但该公证书能与其他证据相印证,两被上诉人及原审被告盛大计算机公司亦无证据证明上诉人在“盛大点击书”网上购买的并非涉案的作品,故原审法院对于在“盛大点击书”网上有涉案作品的事实予以确认。两被上诉人及原审被告盛大计算机公司认为从公证的内容不能证明公证过程中购买的小说与上诉人主张权利的作品内容相同。原审法院认为,虽然上诉人在公证时没有显示作品的内容,但网站上有作品的封面、作者、作品名称等信息,与已出版的作品的封面相同,作者、作品名称也一致,从常理判断,不可能有如此多的作品的封面、作者、作品名称相同,而内容却不同,同时两被上诉人及原审被告盛大计算机公司也无证据证明网站上的作品内容与上诉人主张的作品内容不同,故原审法院对两被上诉人及原审被告盛大计算机公司的上述意见不予采信。

2、被上诉人通力公司与原审第三人朝扬公司的合同已经于2006年3月25日终止。根据两公司之间的合同约定,双方的合作期限为一年,自2004年3月26日至2005年3月25日止,在合同到期前一个月,如双方无异议,或双方不以任何形式告知对方终止合同,则此合同自动顺延一年。朝扬公司认为,按照上述约定,双方的合同已经在2006年3月25日终止。而通力公司则认为双方都未提出过终止合同,故双方的合作一直持续至今,因此即使涉案作品由通力公司提供,通力公司也是合法使用,不存在侵权问题。原审法院认为,两公司签订的合同中约定了合同到期后自动顺延一年的履行期限,应当理解为合同履行期限届满后只能延长一年,合同到期后的继续履行必须签约双方合意一致。同时,在无法定许可或合理使用的情况下,作品的使用需获得权利人的许可,在双方对约定的合同条款有争议的情况下应当考虑权利人的意思表示。况且通力公司在2006年3月以后也未与朝扬公司进行过结算。通力公司为证明与朝扬公司的合作延续至今提供了朝扬公司网站上的公司介绍及其他网站上对于双方合作网站(www.digibook.inbook.net)的记录,但朝扬公司网站上的介绍是合作信息的介绍,只能说明双方有合作并不能说明合作的履行时间,且该介绍只是出现在英文版内容中,而原审法院注意到通力公司证明与朝扬公司合作网站在2007年还在经营的证据中,通力公司查询的2007年4月、6月该合作网站的页面显示该网站已更名为“点击动漫网”,网页下方标明的版权所有人是上海点击书实业有限公司,技术/内容提供商是通力公司,说明并非如通力公司所称合作网站由朝扬公司经营至今。因此,通力公司称与朝扬公司合作至今未终止的辩称不能成立,原审法院不予采纳。

3、被上诉人盛大网络公司与通力公司应对其合作频道承担共同侵权的民事责任。“盛大点击书”是被上诉人盛大网络公司网站(www.sdo.com)中的一个频道,由被上诉人盛大网络公司与通力公司根据双方签订的合作协议设立,合作协议中约定双方将基于各自拥有或提供的版权内容进行分成合作,同时也约定了不同的分成比例,如被上诉人盛大网络公司提供“DigiBook作品”在合作范围内销售,由盛大网络公司负责定价,并提取分成额的75%作为合作分成;通力公司提供“DigiBook作品”的则由通力公司负责定价,并提取分成额的50%作为合作分成。从上述约定可以看出双方均可以向“盛大点击书”提供作品,同时也说明“盛大点击书”由被上诉人盛大网络公司与通力公司共同合作经营,共同获得利益。因此其对于“盛大点击书”上发生的侵权行为应共同承担责任。

被上诉人通力公司提出其已经于2006年2月向被上诉人盛大网络公司发出解除合同的通知,因此双方的合作已经终止,合同解除后发生的侵权行为应由被上诉人盛大网络公司自行承担责任。但被上诉人盛大网络公司否认收到解除合同通知,快递单上也未注明送达的内容,被上诉人通力公司又无其他证据印证其寄送的是解除合同的通知,因此被上诉人通力公司仅凭一张内容不完整的快递单不能证明其已于2006年2月与被上诉人盛大网络公司解除合同。被上诉人盛大网络公司及通力公司均提供了双方结算的凭证,但双方因有其他业务往来,而相关凭证上也未写明付款内容涉及哪笔业务,因此双方提供的证据均无法证明是对“盛大点击书”的结算。但即使双方从未对“盛大点击书”的经营进行过结算,因被上诉人通力公司不能证明其在合同到期前向被上诉人盛大网络公司主张过解除合同,故也不能说明双方的合同已经解除。据此,原审法院对被上诉人通力公司关于与被上诉人盛大网络公司的合同已解除的辩解不予采纳。

4、原审被告盛大计算机公司不应承担共同侵权责任。www.sdo.com网站虽由原审被告盛大计算机公司登记备案,但被上诉人盛大网络公司确认原审被告盛大计算机公司未参与上述网站的经营,且网页上的版权信息也标明网站的版权所有人是被上诉人盛大网络公司,而“盛大点击书”网页标明的版权所有人是被上诉人盛大网络公司与通力公司,因此没有证据表明原审被告盛大计算机公司与被上诉人盛大网络公司及通力公司共同实施了侵权行为,故原审被告盛大计算机公司不应承担共同侵权责任。

三、关于赔偿数额上诉人认为,根据国家版权局规定的稿酬标准,上诉人以每千字100元计算,主张两被上诉人及原审被告盛大计算机公司赔偿经济损失1,834,120元及为制止被上诉人侵权支付的合理开支133,593.90元,总计1,967,713.90元。两被上诉人及原审被告盛大计算机公司认为上诉人主张的赔偿金额过高。本院认为,涉案作品的作者就涉案作品获得的稿酬约定为每千字20元、或每部作品2,800元等,均远低于上诉人主张的赔偿数额,故上诉人主张以每千字100元计算损失赔偿额过高。由于上诉人的损失和被上诉人盛大网络公司及通力公司的获利均无法计算,故原审法院综合考虑涉案作品的类型,作者获得的稿酬,两第三人合作期间的结算额及被上诉人盛大网络公司与第三人通力公司合作期间的结算额都不高的事实,以及被上诉人盛大网络公司和通力公司的侵权方式、主观过错程度等因素酌情确定赔偿额。上诉人主张的律师费过高,本院将参考相关的律师收费标准、律师工作量、请求赔偿额与判赔额的比例等酌情确定。上诉人主张的差旅费、工商查询费、公证费、复印装订费、购书费等属于合理开支原审法院予以支持。

上诉人享有涉案247部作品的信息网络传播权,被上诉人盛大网络公司及通力公司未经上诉人许可,擅自在合作经营的“盛大-点击书”频道上传播上诉人享有信息网络传播权的作品,构成共同侵权,应共同承担相应的民事责任,赔偿上诉人经济损失。原审被告盛大计算机公司与涉案的侵权行为无关,故不应承担相应的民事责任。

据以上之理由,原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(十二)项、第四十七条第(一)项、第四十八条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定,判决如下:一、驳回上诉人广州市花季文化传播有限公司要求原审被告盛大计算机(上海)有限公司赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求;二、被上诉人上海盛大网络发展有限公司及通力计算机通信技术(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内共同赔偿上诉人广州市花季文化传播有限公司经济损失及合理开支共计人民币20万元。

上诉人诉称

原审判决后,花季公司不服,向本院提起上诉,请求撤销原审判决第二项,依法改判。上诉人花季公司的上诉理由主要为:1、上诉人依法请求判决赔偿损失人民币1,834,120元,是合理赔偿要求,应得到支持,其请求赔偿数额,是参照国家版权局的《出版文字作品报酬规定》中关于支付报酬的有关规定计算出来的,上诉人请求赔偿的损失仅按每千字100元的基本稿酬的计算标准,并未计算印数稿酬。原审判决20万元的赔偿金计算,涉案作品的稿酬仅为每千字10.30元,属于严重偏低,也低于我国现有信息网络传播权侵权判例中判定赔偿最低标准。2、被上诉人的侵权行为,给上诉人的作品同期以数字化形式进行的销售造成重大冲击,原审判决酌定的赔偿金未考虑上诉人因此造成的巨大损失。上诉人与涉案作品的作者就稿酬的约定,不能作为认定上诉人损失大小的依据。同时由于信息网络技术的发展,纸质图书全行业不景气,上诉人在涉案作品上取得的收益越来越多的来源于数字化形式的销售,由于被上诉人的侵权行为给上诉人作品同期的数字化的销售造成巨大冲击。3、上诉人主张的律师费应予支持,原审判决认为上诉人主张的律师费过高,明显不合理,且于法无据。本案律师费未高出《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》规定的收费标准,且根据案件的工作量,收取的律师费用并不高。

被上诉人辩称

被上诉人盛大网络辩称,上诉人的上诉请求没有事实和法律依据,原审法院判定的赔偿金和合理开支是综合侵权情节等因素进行的综合考虑,是合理的。

被上诉人通力公司辩称,本案中涉及的信息网络传播权的纠纷,并不适用出版文字作品稿酬的相关规定。而盛大网络的网站事实上处于无人管理的状态,并没有获得盈利,上诉人的作品在网络上也是可以免费得到的,因此被上诉人的网站不会给上诉人带来任何冲击,上诉人也无法证明其所受的损失是多少。关于律师费的问题,上诉人的律师费比例到了10%,显然高于正常标准,而原审确定的费用是按照合理的比例来确定。

原审被告盛大计算机公司同意两位被上诉人的答辩意见。

第三人称

原审第三人朝扬公司同意上诉人的上诉请求。

两被上诉人、原审被告、原审第三人均没有新证据向本院提交。

证据

上诉人为支持其上诉主张,向本院提交如下证据:

证据一、《中国新闻报》于2008年11月26日刊登的文章《手机搜狐网转载10部作品被诉侵权》,证明盛大网络公司旗下“起点中文网”因10部作品被侵权索赔达123万。

证据二、上诉人与合作伙伴腾讯公司对账单、银行进帐单及发票,证明上诉人的同类型作品在腾讯网站以数字化形式合法销售获得可观利益。

证据三、《21世纪经济报道》2008年11月15日文章《盛大集团军》,证明盛大网络公司占有中国数字小说VIP销售市场份额70%收入。

经本院审查,证据一、证据二中涉及80余万元的对账单及发票、证据三的形成时间均在第四次庭审之前。本院注意到原审法院在第四次庭审前并未指定举证期限,当事人客观上在原审庭审时并不能进行举证,故两被上诉人、原审被告及原审第三人应对上述证据进行质证;而证据二中涉及50余万元的对账单及发票不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》中规定的二审程序中的新证据,经询问当事人不愿意质证,故对该证据不予质证。

被上诉人盛大网络质证认为,对于三份证据的真实性和关联性均不予认可;被上诉人通力公司质证对证据一、三的真实性与关联性均不予认可;对于证据二中对账单质证意见同盛大网络,发票真实性予以认可,但与本案不具关联性。原审被告盛大计算机公司同意被上诉人盛大网络的质证意见;原审第三人朝扬公司同意上诉人意见。

本院对上诉人的新证据审查判断如下:

证据一、三仅能证明相关网络公司的销售收入和相关诉讼诉请赔偿金额,而不能证明本案中赔偿金额的相关因素,故对于该两份证据本院不予采信;对于证据二中的对账单和发票,因与本案缺乏关联性,本院亦不予采信。

本院查明

经审理查明,原审查明的事实属实,本院予以确认。

本院认为

本院认为:根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定,侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难于计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予50万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情,可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。因此应根据上述规定来确定被上诉人盛大网络、通力公司应向上诉人花季公司赔偿数额。

鉴于本案上诉人花季公司的实际损失以及两被上诉人的侵权获利均未能查明,人民法院应依照法定赔偿的规定,酌情确定两被上诉人的赔偿金额。本院注意到被上诉人通力公司曾于2004年3月26日与原审第三人朝扬公司签订过合作协议,该协议于2006年3月25日终止,而被上诉人盛大网络与通力公司合作的起始时间为2005年4月22日,两被上诉人开始合作的第一年尚在通力公司与朝扬公司合作期间之内,故其故意侵权的主观过错并不明显,侵权持续时间不长;本院亦注意到通力公司与朝扬公司合作存续期间,2004年末应付给朝扬公司的发行费为1,492.07元,结算额远低于上诉人主张的赔偿金额,因此原审法院综合考虑涉案作品的类型,作者获得的稿酬,通力公司与朝扬公司合作期间的结算额都不高的事实,以及两被上诉人侵权方式、主观过错程度等因素酌情认定的赔偿金额并无不当,依法应予维持。

上诉人花季公司主张其请求赔偿金额是参照国家版权局的《出版文字作品报酬规定》中关于支付报酬的相关规定计算得出的,损失按每千字100元的标准进行计算,原审法院计算标准过低。本院认为,法律并没有规定信息网络传播权受到侵权时,应当或者可以参照《出版文字作品报酬规定》来确定损害赔偿数额。况且国家版权局《关于贯彻﹤出版文字作品报酬规定>意见》中还明确指出网上使用作品不适用该规定,因此上诉人花季公司的该主张没有法律依据,本院不予采纳。

上诉人花季公司同时主张两被上诉人的侵权行为给上诉人的作品同期以数字化形式进行的销售造成重大冲击,原审法院酌定的赔偿金额未考虑上诉人因此造成的巨大损失。但上诉人并未能证明所谓“重大冲击”、“巨大损失”的事实,故本院对该主张亦不予采纳。

上诉人花季公司还主张原审法院对于律师费认定标准过低,上诉人的律师费是以《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》中确定的标准计算得出的。本院认为,人民法院在确定损害赔偿数额时,可以将律师费用计算在内,但并非必须计算在内,而且需要根据当事人的诉讼请求和具体案情决定是否计入及计入的数额。况且原审法院对于律师费的确定是结合律师工作量和请求赔偿额与判赔额的比例等因素所作的自由裁量,综合考虑的因素较为全面,确定的标准并无不妥。故上诉人花季公司的该主张亦不能成立。

综上所述,原审法院判决并无不当,本院应予维持;上诉人花季公司的上诉理由于法无据,本院应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:

裁判结果

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费人民币22,509元,由上诉人广州市花季文化传播有限公司全额负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长 刘军华

代理审判员

沈 强

代理审判员

孙 歆

二○○九年四月二十三日

书 记 员

谭 尚

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