TMT行业法律动态(2021年第四季度/总第18期)

 前言

TMT产业[1]近十几年来在全世界范围内迅猛发展,外有谷歌、亚马逊等全球知名品牌,内有阿里巴巴和腾讯等迅速崛起的互联网巨头。一边在亚马逊上购物,一边聊着微信,没准还能腾出眼睛瞄一眼爱奇艺上热播的各种剧,毫不夸张地说,TMT产业已经融入了人们日常生活的方方面面。而近年来人工智能(Artificial Intelligence)、区块链(Block Chain)、云计算(Cloud)、大数据(Big Data)风起云涌,以ABCD为代表的互联网时代的下半场已经到来,将深刻改变人们的生活方式和工作方式。

新技术、新产业的不断诞生,对既有的监管和规则提出了强有力的挑战,各国均因此不断制定各种法律法规以顺应技术创新。我国也出台了大量法律、法规、规章及规范性文件,一方面促进TMT产业的发展,另一方面也加强对TMT行业的监管以趋利避害。

杨春宝律师团队自本世纪初即深度关注TMT产业的发展及相关法律监管的最新趋势,并已为众多TMT公司提供了各种类型的法律服务。为了帮助广大TMT产业从业者、投资者、关注者了解与该产业相关的最新政策法规及司法实践,我们将按季度更新TMT行业法律动态,欢迎关注。

一、互联网、软件及信息技术

(一) 网络安全与个人信息保护

1.《网络安全审查办法》(2021)

20211228日,国家互联网信息办公室审议通过并经发改委等十余部门同意,公布了《网络安全审查办法(2021)》,自2022215日起施行,同时废止了《网络安全审查办法(2020)》,具体内容详见杨春宝律师团队文章《一分钟看懂网络安全审查新规》。

2.《网络数据安全管理条例(征求意见稿)》

为落实《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》等法律关于数据安全管理的规定,规范网络数据处理活动,国家互联网信息办公室于20211114日发布了《网络数据安全管理条例(征求意见稿)》(“下称《数据条例》”),向社会公开征求意见。《数据条例》主要规定了以下内容:

1)网络数据的内涵与外延。《数据条例》将“网络数据”定义为“任何以电子方式对信息的记录”,即《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》中的“网络数据”“数据”“个人信息”均不同程度地受到《数据条例》的规制。

2)数据分类分级保护制度。《数据条例》明确国家建立数据分类分级保护制度,按照数据对国家安全、公共利益或者个人、组织合法权益的影响和重要程度,将数据分为一般数据、重要数据、核心数据,对于个人信息和重要数据进行重点保护,对核心数据实行严格保护。

3)网络安全审查制度。《数据条例》规定,数据处理者开展以下活动,应当按照国家有关规定,申报网络安全审查:(一)汇聚掌握大量关系国家安全、经济发展、公共利益的数据资源的互联网平台运营者实施合并、重组、分立,影响或者可能影响国家安全的;(二)处理一百万人以上个人信息的数据处理者赴国外上市的;(三)数据处理者赴香港上市,影响或者可能影响国家安全的;(四)其他影响或者可能影响国家安全的数据处理活动。

4)数据处理者的安全保护义务。《数据条例》对数据处理者的安全保护义务提出了非常明确的时限要求。例如数据安全事件对个人、组织造成危害的,数据处理者应当在三个工作日内通知利害关系人。

5)个人信息安全管理。《数据条例》对《个人信息保护法》规定的个人同意、数据处理者的删除义务和数据可携带权等进行了细化。

6)重要数据安全管理。《数据条例》规定了重要数据安全责任人、数据处理者的安全保护义务、重要数据安全评估、数据出境等内容。

7)互联网平台管理。《数据条例》规定了平台规则、隐私政策和算法策略的披露制度,互联网平台对第三方的数据安全管理责任,互联网平台运营者的禁止性行为,以及用户画像等内容。

3.《数据出境安全评估办法(征求意见稿)》

国家互联网信息办公室于20211029日发布《数据出境安全评估办法(征求意见稿)》(下称“《评估办法》”),向社会公开征求意见。《评估办法》主要的亮点体现在数据处理者的双层评估制度,即风险自评估和安全评估,具体如下图: 

1双层评估制度

2风险自评估和安全评估的评估事项

4.《即时通信服务平台个人信息认定指南》(征求意见稿)

20211112日,信息安全标准化技术委员会发布《即时通信服务平台个人信息认定指南》(征求意见稿),该意见稿主要包括两方面的内容:

1)即时通信相关术语的含义:即时通信服务平台指为用户提供发送和接收信息(文本、图片、文件、音视频、链接等)的在线交互服务的互联网平台;发送者指利用即时通信服务平台,发布或转发信息的用户;接收者指发送者利用即时通信服务平台发送信息时,接收信息的用户。

2)个人信息的认定标准:即时通信服务平台中,发送者发送给特定接收者,且接收者不能进行再转发的信息可以被认定为个人信息;超过50人的群组内的信息以及除发送者外的其他群组成员可以向群外转发的信息不应被认定为个人信息。

(二) 互联网医疗

《互联网诊疗监管细则(征求意见稿)》

国家卫生健康委医政医管局于20211026日发布了《互联网诊疗监管细则(征求意见稿)》(下称“《诊疗细则》”),向社会公开征求意见。《诊疗细则》规定了互联网诊疗的医疗机构监管、医务人员监管、诊疗业务监管、质量安全和法律责任等内容。

(三) 互联网金融

1.《中国银保监会办公厅关于进一步规范保险机构互联网人身保险业务有关事项的通知》

近几年,互联网保险业务消费投诉、举报激增,市场竞争失序,严重损害消费者权益。在此背景下,中国银行保险监督管理委员会于20211012日发布《中国银保监会办公厅关于进一步规范保险机构互联网人身保险业务有关事项的通知》,主要内容为:明确了互联网保险业务经营主体的条件和能力要求;规定了互联网人身保险业务的专属管理制度;完善互联网人身保险义务的监管制度。

2.《市场主体受益所有人信息管理暂行办法(草案公开征求意见稿)》

中国人民银行与国家市场监督管理总局于20211227日联合发布《市场主体受益所有人信息管理暂行办法(草案公开征求意见稿)》(下称“《受益所有人办法》”),向社会公开征求意见。

《受益所有人办法》的主旨有以下三点:(1)适格的三类“市场主体”通过“企业信用信息登记系统”向国家市场监督管理局报送其“受益所有人”信息;(2)国家市场监督管理总局将“受益所有人”推送给中国人民银行;(3)中国人民银行建立“受益所有人信息管理系统”,接收、保存、处理受益所有人信息,并向金融机构开放。

(四) 信息服务

1.《互联网信息服务算法推荐管理规定》

国家互联网信息办公室于20211231日发布《互联网信息服务算法推荐管理规定》(下称“《算法规定》”),并自202231日起施行。在中国境内应用算法推荐技术提供互联网信息服务(以下简称“算法推荐服务”),均适用本规定。《算法规定》主要包括以下内容:

一是应用算法推荐技术的定义。应用算法推荐技术,是指利用生成合成类、个性化推送类、排序精选类、检索过滤类、调度决策类等算法技术向用户提供信息。

二是算法推荐服务的原则。提供算法推荐服务,应当遵守法律法规,尊重社会公德和伦理,遵守商业道德和职业道德,遵循公正公平、公开透明、科学合理和诚实信用的原则。

三是算法推荐服务提供者的行为规范。如应当落实算法安全主体责任,不得利用算法对其他互联网信息服务提供者进行不合理限制,等等。

四是用户的权益保护。涵盖了不同用户群体如劳动者、消费者、未成年人和老年人的权益保护措施。

五是对于算法推荐服务的监督管理。网信部门会同电信、公安、市场监管等有关部门建立算法分级分类安全管理制度,根据算法推荐服务的舆论属性或者社会动员能力、内容类别、用户规模、算法推荐技术处理的数据重要程度、对用户行为的干预程度等对算法推荐服务提供者实施分级分类管理。

六是算法推荐服务提供者的法律责任,包括行政责任与刑事责任等。

2.《互联网宗教信息服务管理办法》

经国家宗教事务局审议通过并经国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部、国家安全部同意,《互联网宗教信息服务管理办法》于2021123日发布,并自202231日起施行。《互联网宗教信息服务管理办法》共分为5章,包括互联网宗教信息服务许可、互联网宗教信息服务管理及法律责任等,主要内容如下:

1)明确从事互联网宗教信息服务,应当向所在地省级以上人民政府宗教事务部门提出申请,并对许可条件、申请材料、使用名称、办理时限等作了规定。

2)规定了互联网宗教信息不得含有的内容;对宗教界开展网上讲经讲道、宗教教育培训的主体、途径、方式、内容、参加人员等予以规范,除此之外,其他任何组织或者个人不得在互联网上传教,不得开展宗教教育培训、组织开展宗教活动、以宗教名义开展募捐、直播或者录播宗教仪式、发布讲经讲道内容或者转发、链接相关内容。

3)要求取得互联网宗教信息许可证的平台,应当与平台注册用户签订协议,核验注册用户真实身份信息;未取得许可证的平台,不得为用户提供互联网宗教信息发布服务。

3.《互联网用户账号名称信息管理规定(征求意见稿)》

国家互联网信息办公室于20211026日发布《互联网用户账号名称信息管理规定(征求意见稿)》(下称“《账号规定》”),向社会公开征求意见。《账号规定》主要包括以下内容:

1)账号注册实名制要求;《账号规定》要求,互联网用户账号使用者(下称“用户”)注册账号时,应当与互联网用户账号服务平台(下称“平台”)签订协议,提供真实身份信息;未成年人注册账号时,应当取得其监护人的同意并提供未成年人本人居民身份证号码用于真实身份信息核验。

2)平台的主体责任:《账号规定》要求,平台应当履行互联网用户账号名称信息管理主体责任,包括配备与业务规模相适应的管理人员和技术能力,建立健全并严格落实账号名称信息管理相关制度、防止非法账号跨平台重新注册、防止个人信息泄漏等。

3)监督管理制度:包括主管部门对平台的监督检查、平台对用户的监督管理、社会公众对平台和用户的监督等。

二、文化与传媒

(一) 文化

1.《演出经纪人员管理办法》(2021修订)

文化和旅游部于20211213日发布《演出经纪人员管理办法》,并自202231日起施行,《演出经纪人员管理办法》(2012)同时废止。此次修订的主要亮点在于对演出经纪人员实行职业资格认定制度,即在中国境内从事演出经纪活动的人员,应当通过演出经纪人员资格认定考试,取得演出经纪人员资格证,持证上岗。

2.《营业性演出管理条例实施细则(修订草案)》(征求意见稿)

文化和旅游部于20211118日发布《营业性演出管理条例实施细则(修订草案)》(征求意见稿),向社会公开征求意见。相比《营业性演出管理条例实施细则》(2017),该意见稿主要增加了港澳台和外国投资者在中国大陆依法登记的演出经纪机构申请从事营业性演出经营活动的相关规定。

3.《文化和旅游部办公厅关于加强网络文化市场未成年人保护工作的意见》

文化和旅游部于20211129日发布《文化和旅游部办公厅关于加强网络文化市场未成年人保护工作的意见》,该意见对网络文化市场主体提出了如下要求:

1)网络文化服务提供者不得为未满十六周岁的未成年人提供网络直播发布者账号注册服务,对年满十六周岁的未成年人提供注册服务应当依法认证身份信息并征得监护人同意。

2)禁止直播间通过展示低俗图片、“福利”、“资料”等暗示性信息和电话号码、微信号、二维码等私密联系方式诱导未成年前往获取有害内容。

3)严禁借“网红儿童”牟利。严管严控未成年人参与网络表演,对出现未成年人单独出镜或者由成年人携带出镜超过一定时长且经核定为借助未成年人积累人气、谋取利益的直播间或者短视频账号,或者利用儿童模特摆出不雅姿势、做性暗示动作等吸引流量、带货牟利的账号依法予以严肃处理。

4)有效规范“金钱打赏”。网络文化市场主体不得以打赏排名、虚假宣传等方式炒作网络表演者收入,不得以虚假消费、带头打赏等方式诱导未成年人用户消费。

(二) 广播电视

1.《广播电视行政处罚听证规则》《广播电视行政处罚程序规定》

国家广播电视总局于20211210日发布《广播电视行政处罚听证规则》和《广播电视行政处罚程序规定》,对广播电视和网络视听领域行政处罚的一般程序和听证程序进行了规范。

2.《广播电视视频点播业务管理办法》(2021修订)

国家广播电视总局对《广播电视视频点播业务管理办法》(2015)进行修订,并于2021109日发布《广播电视视频点播业务管理办法》(2021)(下称“《点播管理办法》”)。

主要修订内容如下:增加有线广播电视网络运营服务机构为可以申请《广播电视视频点播业务许可证(甲种)》的机构;宾馆饭店以外的机构申请《广播电视视频点播业务许可证(乙种)》的,不再需要提交验资证明;取消对于违反《点播管理办法》机构相关责任人3年内不得担任视频点播开办机构的节目总编或节目审查员的处罚。

(三) 广告

1.《互联网广告管理办法(征求意见稿)》

在新媒体、自媒体时代,互联网广告进一步从电脑端向移动端扩展,多样性、多元性、广泛性的特征更趋明显。2016年原工商行政管理总局颁布实施的《互联网广告管理暂行办法》(下称“《暂行办法》”)已不能完全适应当前互联网广告监管新形势新要求,凸显了法律的滞后性。在此背景下国家市场监督管理总局于20211126日发布《互联网广告管理办法(征求意见稿)》(下称“《广告管理办法》”),向社会公开征求意见。本次《广告管理办法》主要有以下亮点:

一是直播带货可构成广告。《广告管理办法》规定,互联网直播内容构成商业广告的,相关直播间运营者、直播营销人员应当履行互联网广告经营者、广告发布者或者广告代言人的责任和义务。且不得利用互联网直播发布医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械或者保健食品广告。

二是规定了互联网广告的可识别性要求。《广告管理办法》规定互联网广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。通过互联网媒介,以竞价排名、新闻报道、经验分享、消费测评等形式,或者附加购物链接的其他形式推销商品、服务的,应当显著标明“广告”。该条主要针对越来越多的广告主体采取隐蔽方式进行推介产品和服务,例如在微博大VUP主的商品测评中,广告主委托这些主体进行测评,但却并未添加广告字样,实质会让消费者产生误导。此次《广告管理办法》要求无论采取任何形式的推介广告,都应显著标明“广告”二字,避免让消费者产生错误理解。

三是广告下级链接需核对。《广告管理办法》规定发布含有链接的互联网广告,广告主和互联网广告经营者、广告发布者应当核对下一级链接中的广告内容。该条规定限定了广告主体对广告内容核对的义务范围,即除了直接面向消费者的第一级链接外,广告各主体还需要对第二级链接的内容进行核对,防止内容存在被篡改、跳转的风险存在。

四是细化弹窗“一键关闭”的认定。《广告管理办法》列举了常见违反《广告法》“一键关闭”的行为:(1)没有关闭标志或者需要倒计时结束才能关闭;(2)关闭标志虚假、不可清晰辨识或定位;(3)实现单个广告的关闭,须经两次以上点击;(4)在浏览同一页面过程中,关闭后继续弹出广告。

五是对于互联网广告的严格限制。《广告管理办法》对互联网广告进行了广告发布对象、广告发布方式、广告发布的审核程序等方面的限制。

2.《关于做好校外培训广告管控的通知》

市场监督管理总局等八个部门于2021113日联合发布《关于做好校外培训广告管控的通知》(下称“《培训广告通知》”)。《培训广告通知》对校外培训广告管控工作主要提出了如下要求:

1)目标要求。确保做到主流媒体及其新媒体、网络平台以及公共场所、居民区等线上线下空间不刊登、不播发面向中小学(含幼儿园)的校外培训广告。

2)组织传播平台自查。立即组织主流媒体及其新媒体、网络平台企业、户外广告位经营管理单位等相关市场主体开展自查整改。要求相关传播平台全面梳理在播、在刊广告,发现校外培训广告立即停止刊播。进一步完善广告发布审核制度,堵塞管理漏洞,尤其注意防止以节(栏)目、“软文”等方式变相发布校外培训广告。对于未按要求停止刊播的,由有关部门依法依规追究相关单位和人员责任;广告内容虚假违法且未按期自行整改的,依法从重处罚。

3)加大监管力度。依法从严查处利用节(栏)目、“软文”等方式变相发布校外培训广告的行为,对于夸大培训效果、误导公众教育观念、制造焦虑的虚假违法校外培训广告依法从重处罚。

3.《医疗美容广告执法指南》

市场监督管理总局于2021111日发布《医疗美容广告执法指南》,对医疗美容广告监管工作主要提出了如下要求:

1)医疗美容广告属于医疗广告,广告主必须依法取得医疗机构执业许可证才能发布或者委托发布医疗美容广告。广告主发布医疗美容广告,必须依法取得《医疗广告审查证明》;广告经营者、广告发布者设计、制作、代理、发布医疗美容广告必须依法查验《医疗广告审查证明》,并严格按核准内容发布。

2)市场监管部门对以下情形予以重点打击:(一)违背社会良好风尚,制造“容貌焦虑”,将容貌不佳与“低能”“懒惰”“贫穷”等负面评价因素做不当关联或者将容貌出众与“高素质”“勤奋”“成功”等积极评价因素做不当关联;(二)违反药品、医疗器械、广告等法律法规规定,对未经药品管理部门审批或者备案的药品、医疗器械作广告;(三)宣传未经卫生健康行政部门审批、备案的诊疗科目和服务项目;(四)宣传诊疗效果或者对诊疗的安全性、功效做保证性承诺;(五)利用行业协会以及其他社会社团或组织的名义、形象作证明,使用患者名义或者形象进行诊疗前后效果对比或者作证明;(六)利用广告代言人为医疗美容做推荐、证明;医疗美容广告中出现的所谓“推荐官”“体验官”等,以自己名义或者形象为医疗美容做推荐证明的,应当被认定为广告代言人;(七)以介绍健康、养生知识、人物专访、新闻报道等形式变相发布医疗美容广告;(八)对食品、保健食品、消毒产品、化妆品宣传与医疗美容相关的疾病治疗功能;(九)其他违反广告法律法规规定,严重侵害群众权益的行为。

3)医疗美容广告中涉及“医生”“专家”的,市场监管部门应注意以下情形:(一)医疗美容广告中出现的卫生技术人员、医疗教育科研机构及其人员的名义、形象属实的,应认定为使用医生或者专业人士为医疗广告代言的广告违法行为;(二)广告中将未依法取得医师执业资格或医疗教育、科研相关职称的人宣称为“医生”“医学专家”等医学专业人士,足以误导消费者认为其属于医生等专业人士的,应认定为虚假医疗美容广告。相关人员涉嫌非法行医的,要及时通报同级卫生健康行政部门;(三)对卫生技术人员、医疗教育科研人员的专访、专题报道中出现有关美容医疗机构的地址和联系方式等内容的,应认定为以介绍健康、养生知识、人物专访、新闻报道等形式变相发布医疗美容广告。

三、TMT行业典型案例

(一) 互联网不正当竞争案

1.百度诉“新媒体管家「Plus」”强制跳转案[2]

案件主要事实:因认为上海政凯信息科技有限公司(以下简称政凯公司)运营的“新媒体管家「Plus」”浏览器插件在百度网页面中插入链接,强制跳转至其运营的新媒体管家网相关页面,北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度公司)将政凯公司诉至法院,要求政凯公司赔偿百度公司经济损失及合理开支,并消除影响。

双方诉辩意见:百度公司诉称,其发现用户在电脑浏览器中安装政凯公司开发运营的“新媒体管家「Plus」”浏览器插件后,进入百度网的搜索框进行关键词搜索时,搜索结果页面中的专题搜索栏中出现“微信”专题及“实时热点”版块链接(以下简称涉案链接)。用户在点击涉案连接后,将直接跳转至政凯公司运营的新媒体管家网的相关页面。百度公司认为,政凯公司的前述行为属于强制插入链接并跳转的行为,干扰和破坏了百度公司产品的正常运行,构成不正当竞争。政凯公司辩称:百度公司的证据不能证明被诉插件影响了百度网服务的正常运行,百度网的功能可以正常使用。政凯公司的行为亦未劫持百度公司的流量,用户均是先下载涉案插件,才能再使用该插件的聚合检索功能,政凯公司的用户并非来自于百度公司。点击涉案链接跳转进入的页面仅容纳不同的搜索引擎,并无政凯公司的内容。

裁判观点:关于政凯公司的被诉行为是否构成不正当竞争,法院认为:首先,政凯公司在百度网插入的涉案链接,足以使用户误认为相关内容是由百度公司所提供,并在用户不知情的情况下被吸引至政凯公司经营的网站,干扰了用户对百度网搜索结果的正常使用,亦影响了用户的知情权和选择权。其次,政凯公司在百度公司所控制的产品经营范围内,未经其同意,通过插入链接的方式强行加入了政凯公司的服务内容,干扰了百度网的正常搜索服务。第三,政凯公司插入涉案链接并无合理理由,且使用“微信”和“实时热点”字样吸引用户点击,同时被插入内容的展示方式和位置与百度网中的原有页面设置高度融合,均体现主观恶意明显。第四,涉案链接将用户引出百度网,大大降低了用户使用百度网进行搜索的交易机会以及再次回到百度网中浏览相关信息的可能,而政凯公司却据此获取了本不属于其自身的用户流量,从而获取不正当利益。综上,政凯公司在无合理理由的情况下,利用涉案插件在百度网中插入“微信”专题和“实时热点”版块链接,使用户在点击上述链接后进入政凯公司运营的相关页面,上述行为影响了用户的选择,干扰了百度网搜索服务的正常运行,损害了百度公司的合法权益,属于反不正当竞争法第十二条第二款第一项所规制的不正当竞争行为。

2.全国首例:新浪被诉数据垄断[3]

近期,因认为新浪微博运营商北京微梦创科网络技术有限公司(以下简称“微梦公司”)拒绝许可数据的行为构成垄断,湖南蚁坊软件股份有限公司及其北京分公司(以下合称“蚁坊公司”)向长沙市中级人民法院提起诉讼,请求法院判令微梦公司以合理条件允许蚁坊公司使用新浪微博数据,并赔偿蚁坊公司经济损失及合理费用合计550万元。据悉,长沙中院已正式受理此案。

(二) 网络主播相关

3.北京首例涉“私域流量”案:抖音带货主播借助朋友圈推广被认定违约[4]

近日,北京朝阳法院公开开庭审理并宣判了一起通过引入私域流量达成销售目标被认定违约的案件。据悉,该案件系北京首例涉私域流量案件。

案件主要事实:20207月,创品公司与雷火公司签署《直播合作协议》,双方约定,由雷火公司在抖音平台为创品公司某直播课程提供直播推广服务,具体方式为由雷火公司的主播在抖音平台直播过程中,植入商品链接。合同签订后,创品公司先支付60%合同款,若雷火公司在合同有效期内完成指定销售额,创品公司则在7个工作日内一次性向雷火公司支付剩余直播带货服务费。双方同时约定,如雷火公司在履约过程中恶意刷单,或在除抖音以外的其他渠道进行推广,创品公司有权拒绝支付对应的服务费,如已支付,雷火公司应当退还相应数额,并按照该费用的三倍进行赔偿。在协议履行过程中,创品公司发现,雷火公司旗下主播为完成约定的带货量,在未经允许的情况下擅自通过其个人微信朋友圈、微信群等私域流量发布广告,发动私域流量用户购买指定商品。创品公司认为雷火擅自引入私域流量进行推广的行为属于违约,故诉至法院,请求判令雷火公司退还已支付费用并支付违约金。

双方诉辩意见:庭审中,创品公司主张,微信朋友圈、微信群等私域流量中的用户往往对主播个人具有较高粘性,通过主播的粉丝群引入客户流量,实际上是利用了粉丝对于主播个人的信任,很难转化为产品的忠实客户,不能真正实现吸引有效客户的合同目的。且雷火公司引入私域流量进行推广前并未征得创品公司同意,此行为应属违约。雷火公司则主张,不论是通过直播还是引入私域流量完成的订单,成交订单都发生在抖音平台,并未违反双方此前的约定。且在销售量相同的情况下,公域流量推广与私域流量推广并不存在实质差异,均可实现宣传推广目的。

裁判观点:朝阳法院经审理认为,私域流量汇集的是以主播为核心的客户群体,客户一般与主播存在亲属关系、好友关系、偶像与粉丝等关系,客户相对稳定,客户粘性和忠诚度较高,获客成本较低;公域流量汇集的是不特定客户,客户稳定性和忠诚度相对较差,但是潜在客户覆盖面更广,获客成本相对较高。从整体上看,二者在客户类型、数量、稳定性等方面均存在显著差异,推广效果不完全相同,推广价格亦不相同。本案中,原被告双方约定以公域流量方式进行推广,是当事人充分考虑公域流量和私域流量间差异后所作的商业安排,双方均应严格依约履行。原告以公域流量的价格委托被告旗下主播作商品推广,而被告未经允许,擅自引入私域流量进行推广,有违诚实信用原则,且其所使用的私域流量不易转化为原告的流量,亦不利于原告开发更多潜在的公域流量客户,影响原告合同目的的实现。

最终,朝阳法院作出一审判决,判令被告雷火公司向原告创品公司返还合同款13万余元,同时支付违约金15万元。判决作出后,双方均未提起上诉。

4.网络主播竞业限制案[5]

案件主要事实:20164月,王博(化名)入职一家互联网文化传媒公司,担任主播一职,负责运营两个吃播类节目。双方签订劳动合同,并约定竞业限制期限为两年,“如果员工违反本协议竞业禁止规定的,应当向甲方支付违约金,数额为100万元”。2016913日,双方又签订了《网络红人经纪合约》,但并未约定解除双方之间的劳动合同关系。20176月,王博不再到单位上班,此后双方劳动关系解除。2017821日,公司发现王博从公司离职后参加另一家公司的新媒体项目,该项目与王博在公司期间负责的项目内容相似。公司起诉要求王博支付竞业限制补偿金100万元。一审法院审理后判决支持该公司诉求。王博不服,提起上诉。

双方诉辩意见:王博认为,自己无须支付100万元违约金,理由如下:一、公司提供的微博截图中显示的微博号主体并非王博,王博仅应朋友请求偶尔协助其拍摄视频。王博在与公司签订《网络红人经纪合约》之后,双方劳动关系已不复存在,应为平等合作的网络红人与经纪公司之间的关系。王博与公司存在劳动合同关系期间,一直处于行政岗位,并不属于高管和高级技术人员,不应当属于签订竞业限制条款的人员。即便双方存在竞业禁止协议,但100万元的违约金数额过高,法院应当予以调整。公司则主张王博当时直接参与涉案直播项目的研发、制作、发布,也出镜担任主播,其对该项目的投入、发布、与相关媒体平台合作等核心内容均全部了解和掌握,故应属“其他负有保密义务的人员”。

裁判观点:法院经审理认为,双方签订有劳动合同,虽然此后双方签订了《网络红人经纪合约》,但并未约定解除双方之间的劳动合同关系,且在签订《网络红人经纪合约》后,公司仍持续为王博缴纳社会保险,故应认定双方存在劳动关系。关于100万元的违约金数额是否过高的争议,《合同法》第一百一十四条第二款规定,约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院予以适当减少。若当事人主张减少违约金,应当承担证明责任。本案中,王博并未就双方约定的违约金数额过分高于其违约行为给公司造成的损失提交充分有效的证据予以证明,应承担举证不能的不利后果。

(三) 游戏代理相关

5.一游戏开发商凭“流量”向运营公司索要600万奖励金被驳回[6]

案件主要事实:霍金公司和豪新公司约定将《战甲荣耀》网络游戏独家授权给豪新公司代理,进行市场运营。后霍金公司认为该款游戏的流水量已达到合同约定支付奖励金的标准,要求豪新公司支付600万元的奖励金却被拒绝,故诉至法院。

双方诉辩意见:原告霍金公司诉称,20175月,霍金公司和豪新公司签署《手机游戏〈战甲荣耀〉大陆地区独家代理协议》,对游戏的收益分成和奖励金比例进行了明确的约定:安卓总信息费(总流水)达5000万元以上时,每增加1000万元的总流水,支付奖励金50万元,以此类推。热云平台统计数据显示,该款游戏的总流水为1亿余元,因此霍金公司主张支付奖励金600万元。被告豪新公司辩称,该公司不需要支付奖励金。首先,按照行业惯例,在没有收益分成的前提下,不可能有额外的奖励金。该款游戏由于玩家用户不多,早在2018年已停运,双方沟通结算的收益分成仅为17万元,在结算过程中霍金公司也未向豪新公司主张过奖励金。再次,霍金公司提交的游戏总流水量中有部分并不是真实发生可用于结算的流水量,而是为游戏推广找第三方公司代为充值的流水量,所以游戏流水实际未达到支付奖励金的标准。

裁判观点:法院审理后认为,独家代理协议约定了双方“分成和奖励金支付的条件”,即“经双方确认结算数据后,自甲方或甲方的关联方收到由第三方平台代收结算月的分成收入且收到乙方开具的甲方认可的合格发票及盖公章的结算确认函起10个工作日内以电汇或其他及时付款方式向乙方支付分成收入和奖励金”。通过该款约定可以看出,分成收入和支付奖励金需同时满足以下几个条件:一是双方已确认结算数据,二是豪新公司或其关联方收到第三方平台代收的分成收入,三是霍金公司开具发票及结算确认函。霍金公司仅提交双方根据游戏总流水而进行结算的初步证据且双方对结算数据(流水)存在分歧,又未能提交豪新公司已收到第三方代收的分成收入的证据,故法院认为分配奖励金的支付条件尚未成就,最终驳回霍金公司的诉求。

(四) 信息网络传播权相关

6.擅自使用热播剧截图销售“同款”服装构成侵犯信息网络传播权[7]

案件主要事实:剧酷公司享有电视剧《亲爱的,热爱的》著作权,其发现隆科公司(淘宝天猫某店铺经营商)未经许可在其运营的店铺内使用该电视剧截图画面,并销售该截图画面中男主角韩商言所穿的“同款”黑色短款上衣。剧酷公司认为隆科公司侵犯了其对涉案作品所享有的信息网络传播权,诉至法院。

一审裁判观点:一审法院审理后认为,涉案电视剧截屏系对电视剧画面的截取,剧酷公司对该画面截图享有著作权。隆科公司未经许可,擅自将剧酷公司享有著作权的涉案作品截屏置于网络,使公众可以在个人选定的时间和地点获得涉案作品,构成对剧酷公司就涉案作品享有的信息网络传播权的侵犯,应当承担侵权责任。

二审裁判观点:隆科公司不服一审判决,向上海知产法院提起上诉。隆科公司认为,其在天猫店铺使用的是剧中的人物截图,剧酷公司对电视剧享有著作权并不意味着对其中画面的截图享有著作权,两者不能混同;该案中剧照的截图没有独创性,不构成作品,被上诉人对其不享有著作权。上海知产法院经审理认为,涉案电视剧《亲爱的,热爱的》属于《中华人民共和国著作权法》规定的电影作品,而电影作品是由一系列有伴音或者无伴音的画面组成的,上诉人在其天猫店铺中使用了电影作品的一张截图,该截图属于从电影作品的连续画面中分离出的一部分,故属于电影作品的组成部分。由于被上诉人是涉案电影作品的著作权人,故其对电影作品中的单张截图亦享有著作权。上海知产法院同时认为,涉案电影作品具有独创性,该截图属于有独创性的连续画面的组成部分,因此其本身亦具有独创性。尽管涉案电影作品的截图具有独创性,但其并不属于摄影作品,因为该截图是用摄像机所拍摄的连续画面的一部分,与为了获得静态效果所拍摄的摄影作品具有一定区别。电影作品的截图属于电影作品的一部分,其著作权归电影作品的制片人享有。综上,上海知产法院判决驳回上诉,维持原判。

(五) 虚拟货币相关

7.北京首例比特币案:代为“挖矿”协议无效[8]

案件主要事实:20195月,丰复久信公司与中研智创公司签订一系列服务合同,约定丰复久信公司委托中研智创公司采购、管理微型存储空间服务器(“矿机”)、提供比特币“挖矿”的数据增值服务并支付增值服务收益,丰复久信公司向中研智创公司支付管理费用。合同签订后,丰复久信公司向中研智创公司支付1000万元人民币,中研智创公司购买了“矿机”,并与第三方公司签订委托合同,“矿机”在四川省的一个乡运行。合同履行期间,中研智创公司向丰复久信公司支付18.3463个比特币作为数据增值收益,此后未再支付任何收益。丰复久信公司多次催要无果,诉至北京市朝阳区人民法院,请求判令中研智创公司交付278.1654976个比特币,同时赔偿服务到期后占用微型存储空间服务器的损失。

裁判观点:法院经审理认为,本案所涉交易实为通过专用“矿机”计算生产虚拟货币的“挖矿”活动。丰复久信公司和中研智创公司在明知“挖矿”及比特币交易存在风险,且相关部门明确禁止比特币相关交易的情况下,仍签订代为“挖矿”协议,此协议应属无效,因此产生的相关财产权益亦不应受到法律保护,上述行为造成的后果应由当事人自行承担。最终,法院认定双方合同无效,判决驳回丰复久信公司的全部诉讼请求。

四、行政处罚/约谈

1.北京市网信办依法约谈处罚知乎网

近日,国家互联网信息办公室指导北京市互联网信息办公室依法约谈知乎网负责人,针对知乎网多次出现法律法规禁止发布或者传输的信息等问题,依据《中华人民共和国网络安全法》,责令其立即整改,严肃处理相关责任人。北京市互联网信息办公室对知乎网违法行为进行行政处罚立案。

2.国家网信办依法约谈处罚豆瓣网

2021121日,国家互联网信息办公室负责人约谈豆瓣网主要负责人、总编辑,针对近期豆瓣网及其账号屡次出现法律、法规禁止发布或者传输的信息,情节严重,依据《中华人民共和国网络安全法》等法律法规,责令其立即整改,严肃处理相关责任人。北京市互联网信息办公室即对豆瓣网运营主体北京豆网科技有限公司依法予以共计150万元罚款的行政处罚。

3.国家网信办依法约谈处罚新浪微博

近日,国家互联网信息办公室负责人约谈新浪微博主要负责人、总编辑,针对近期新浪微博及其账号屡次出现法律、法规禁止发布或者传输的信息,情节严重,依据《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国未成年人保护法》等法律法规,责令其立即整改,严肃处理相关责任人。北京市互联网信息办公室对新浪微博运营主体北京微梦创科网络技术有限公司依法予以共计300万元罚款的行政处罚。


[1] Technology(技术)Media(媒体)Telecommunication(电信)三大行业被业内人士统称为“TMT”行业。对应我国国民经济行业分类国家标准,大致涵盖软件和信息技术、互联网、文化和娱乐、电信和广播电视等行业。
[2]本案例来自于海淀法院网。
[3]本案例来自于腾讯网。
[4]本案例来自于北京法院网。
[5]本案例来自于中工网。
[6]本案例来自于中国法院网。
[7]本案例来自于上海市高级人民法院网。
[8]本案例来自于新华社报道。

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