私募基金行业法律动态(2021年1月/总第35期)

一.基金业协会各类提示、通知和公告

 

中国证券投资基金业协会(“协会”)于2021年1月8日发布《关于注销北京优选财富资产管理有限公司等11家不能持续符合管理人登记要求的私募基金管理人登记的公告》称:根据《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》相关规定,现有北京优选财富资产管理有限公司等11家管理人不能持续符合管理人登记要求,协会将注销该11家机构的私募基金管理人登记,并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。已注销的私募基金管理人和相关当事人,应当根据《中华人民共和国证券投资基金法》、协会相关自律规则和基金合同约定,妥善处置在管基金财产,依法保障投资者的合法利益。

 

协会于2021年1月8日发布《关于失联私募机构最新情况及公示第三十八批疑似失联私募机构的公告》称:协会发现春晖资本(天津)股权投资管理有限公司等20家疑似失联私募机构,协会通过该等私募机构在AMBERS系统中登记的联系方式无法与其取得有效联系。疑似失联私募机构应自本公告发布之日起5个工作日内与协会主动联系,并按要求提供签章材料。逾期未与协会取得有效联系的,将认定为“失联(异常)”私募机构,在私募基金管理人分类信息公示页面进行公示,并在私募基金管理人“机构诚信信息”栏目标识。“失联(异常)”私募机构满三个月仍未与协会取得有效联系的,协会将注销其私募基金管理人登记。

 

协会于2021年1月28发布《关于私募基金信息披露备份平台系统升级的通知》称:协会将于2021年2月1日升级私募基金信息披露备份平台(“信披系统”),部分在AMBERS系统等系统中已填报数据将被复用至信披系统,2020年年度信息披露报告、2021年1月份信息披露报告(适用规模大于5000万的私募证券类基金和顾问管理类基金)、2021年1季度信息披露报告及后续信息披露报告适用上述功能。此外,该通知称:协会优化了信息披露报告重报流程,将信息披露报告首次申请重报调整为系统自动通过,第二次及之后申请重报再由协会人工确认。协会将在信披备份系统投资者查询功能中新增展示“项目投资情况表”。

 

协会于2021年1月 22日发布《关于发布2020年第三季度私募证券投资基金管理人及私募股权、创业投资基金管理人会员信用信息报告的通知》称:自2021年1月22日起,私募证券投资基金管理人及私募股权、创业投资基金管理人会员可通过AMBERS系统自行查阅本会员2020年第三季度信用信息报告。

 

二.  监管动态

 

1. 《关于加强私募投资基金监管的若干规定》


为进一步加强私募基金监管,严厉打击各类违法违规行为,严控私募基金增量风险,稳妥化解存量风险,提升行业规范发展水平,保护投资者及相关当事人合法权益,中国证券监督管理委员会(“证监会”)于2020年12月30日公布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》(“《规定》”),并自公布之日起施行(实际在证监会网站发布时间为2021年1月8日)。《规定》共14条,主要包括规范私募基金管理人名称、经营范围和业务范围,优化集团化私募基金管理人监管,重申并细化非公开募集和合格投资者要求,明确私募基金财产投资要求,强化私募基金管理人及从业人员等主体规范要求,明确法律责任和过渡期安排等六个方面的内容。

在规范私募基金管理人名称、经营范围和业务范围方面,《规定》对私募基金管理人在名称、经营范围上作出统一规范。根据《规定》,私募基金管理人应当在名称中标明“私募基金”“私募基金管理”“创业投资”字样,并在经营范围中标明“私募投资基金管理”“私募证券投资基金管理”“私募股权投资基金管理”“创业投资基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。《规定》进一步要求私募基金管理人聚焦投资管理主业,可以围绕私募基金管理开展资金募集、投资管理、顾问服务、为被投企业提供管理咨询等业务,但不得从事与私募基金管理存在冲突或无关的其他业务。根据《规定》,私募基金管理人不得直接或者间接从事民间借贷、担保、保理、典当、融资租赁、网络借贷信息中介、众筹、场外配资等任何与私募基金管理相冲突或者无关的业务,中国证监会另有规定的除外。

《规定》优化了对集团化私募基金管理人的监管。《规定》要求私募基金管理人股权结构应当清晰、稳定,在登记时如实披露其出资结构,不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。私募基金管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形。同一单位、个人控股或者实际控制两家及以上私募基金管理人的,应当具有设立多个私募基金管理人的合理性与必要性,全面、及时、准确披露各私募基金管理人业务分工,建立完善的合规风控制度。

此外,《规定》还明确了私募基金募集过程中的禁止性行为要求,包括不得违反合格投资者要求募集资金,不得通过互联网等载体向不特定对象宣传推介,不得向投资者承诺保本保收益、夸大宣传、虚假宣传,不得设立以从事资金募集活动为目的的分支机构以及突破投资者人数限制等。

 

2. 《关于做好私募基金管理人经营范围登记工作的通知》

国家市场监督管理总局注册局于2021年1月15日下发《关于做好私募基金管理人经营范围登记工作的通知》。该《通知》要求,相关私募基金管理人在办理经营范围登记时,统一使用“私募证券投资基金管理服务”或“私募股权投资基金管理、创业投资基金管理服务”的表述办理经菅范围登记,且须在协会完成登记备案后方可从事经营活动。

 

3. 《关于适用中国证监会<关于加强私募投资基金监管的若干规定>有关事项的通知》


为进一步加强私募基金监管,提升行业规范发展水平,保护投资者及相关当事人合法权益,根据《规定》有关要求,协会于2021年1月26日发布《关于适用中国证监会<关于加强私募投资基金监管的若干规定>有关事项的通知》。该《通知》共4条,主要就《规定》部分条款的适用问题做出说明,具体内容包括:

 

(1)首次提交管理人登记申请的机构,应当严格符合《规定》关于名称和经营范围的要求

该《通知》规定,自2021年1月8日起首次提交管理人登记申请的机构,应当严格符合《规定》第三条的要求,在名称中标明“私募基金”“私募基金管理”“创业投资”字样,在经营范围中标明“私募投资基金管理”“私募证券投资基金管理”“私募股权投资基金管理”“创业投资基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。

 

(2)已提交申请且未完成登记的申请机构的整改要求

考虑到各地企业登记机关的变更登记业务办理的情况,该《通知》对不同情形下申请机构的名称、经营范围整改问题作出规定。主要包括以下两种情形:

针对《规定》发布前已提交申请且2021年1月8日前未完成登记的申请机构,不符合《规定》第三条要求的,该申请机构应当出具书面承诺并在2022年1月7日前完成整改。整改期间,协会将对外公示上述情况。逾期仍未完成整改的管理人,在整改完成前,协会将暂停办理其私募基金备案。

按照《关于便利申请办理私募基金管理人登记相关事宜的通知》要求,2019年9月1日前协会已反馈意见且未再提交的申请机构,其再次提交申请时,视为新申请机构,机构名称和经营范围应当符合《规定》第三条的要求。

 

(3)已登记管理人若发生实际控制人变更,或申请名称或经营范围变更登记,应当符合《规定》第三条的要求

该《通知》规定,已登记管理人于2021年1月8日后发生实际控制人变更的,其名称和经营范围应当符合《规定》第三条的要求。此外,已登记管理人自主申请名称或经营范围变更登记,变更登记之日在2021年1月8日后的,应当符合《规定》第三条的要求。

 

(4)未备案的私募基金的整改窗口期

该《通知》规定,私募基金管理人不得管理未备案的私募基金。对于未备案的私募基金,私募基金管理人应当自《规定》施行之日起六个月内(即2021年7月7日前)完成整改,整改期内暂停新增私募基金募集和备案。

 

4. 《建设高标准市场体系行动方案》


2021年1月31日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《建设高标准市场体系行动方案》(“《方案》”),提出通过5年左右的努力,基本建成统一开放、竞争有序、制度完备、治理完善的高标准市场体系。该方案围绕夯实市场体系基础制度、推进要素资源高效配置、改善提升市场环境和质量、实施高水平市场开放、完善现代化市场监管机制等五个方面,提出共18大项51条措施。《方案》将对私募基金行业产生影响,具体内容包括:

 

(1)全面落实“全国一张清单”管理模式

《方案》提出全面落实“全国一张清单”管理模式,严禁各地区各部门自行发布具有市场准入性质的负面清单。健全市场准入负面清单动态调整机制。建立覆盖省、市、县三级的市场准入隐性壁垒台账,畅通市场主体对隐性壁垒的意见反馈渠道和处理回应机制。制定市场准入效能评估标准并开展综合评估。结合近期国家市场监督管理总局配合中国证监会落实《关于加强私募投资基金监管的若干规定》出台的相关通知,如前述《关于做好私募基金管理人经营范围登记工作的通知》等,私募基金管理人的登记问题将会有所缓解。

 

(2)促进资本市场健康发展

《方案》将“促进资本市场健康发展”单列为一个大项,包括稳步推进股票发行注册制改革、建立常态化退市机制、培育资本市场机构投资者、降低实体经济融资成本等四项措施。就私募基金行业而言,《方案》要求完善投资者保护制度,建立与市场板块、产品风险特点相匹配的投资者适当性制度,鼓励和规范上市公司现金分红。加强资本市场监管,增强监管的全面性、一致性、科学性和有效性,提高监管透明度和法治化水平。监管不到位的金融改革举措不能贸然推出。坚持对违法违规行为零容忍,确保金融改革行稳致远。此外,《方案》要求培育资本市场机构投资者。稳步推进银行理财子公司和保险资产管理公司设立,鼓励银行及银行理财子公司依法依规与符合条件的证券基金经营机构和创业投资基金、政府出资产业投资基金合作,研究完善保险机构投资私募理财产品、私募股权基金、创业投资基金、政府出资产业投资基金和债转股的相关政策。提高各类养老金、保险资金等长期资金的权益投资比例,开展长周期考核。

 

(3)完善外商投资准入前国民待遇加负面清单管理制度

《方案》要求进一步缩减外商投资准入负面清单,扩大鼓励外商投资产业目录范围,支持外资加大创新投入力度,营造内外资企业一视同仁、公平竞争的公正市场环境。抓好重大外资项目落地,破除各种市场准入隐性壁垒,打造市场化法治化国际化营商环境,提高外商投资服务水平。该项要求对吸引外资进入私募行业而言有着积极的作用,并对国内产业外资准入“负面清单”的调整提出了要求。

 

三.  典型判例

 

1. 在中国证券投资基金业协会对基金进行登记备案后,向不特定对象公开宣传募集资金并承诺还本付息的行为,系假借私募基金登记备案的合法形式变相吸收公众存款,构成非法吸收公众存款犯罪

 

案件:吕某非法吸收公众存款案【(2017)京03刑终544号】

 

主要事实:A公司系在协会登记的私募基金管理人,被告人系A公司实际控制人兼法定代表人。2011年8月至2015年期间,被告人通过A公司员工、B投资公司以及C保险公司相关业务人员,借助电话推销、街头招揽、散发宣传资料等方式,以投资A公司发行的“投资基金”、“信托产品”的名义向不特定对象公开宣传募集资金,向投资者承诺定期还本付息。投资者与被告人签订合伙协议进行投资,合伙协议中还约定了固定年化收益率。通过上述方式,被告人共计吸收资金9亿余元,主要投向A公司的关联企业。由于后续相关产品到期未能按时兑付,投资者陆续向公安机关报案。2016年2月,检察机关以被告人构成非法吸收公众存款罪向人民法院提起公诉。截至法院审判阶段,被告人仍有8亿余元投资款未能退还投资者。

 

裁判观点:一审法院经审理认定,A公司虽然在形式上进行了私募基金管理人登记,且部分产品进行了私募基金备案,但是其通过向不特定对象公开宣传募集资金并承诺还本付息,实质上是假借私募基金名义从事非法集资活动。2017年6月,一审法院依法判定被告人构成非法吸收公众存款罪,且数额巨大,判处有期徒刑8年并处罚金40万元,责令退赔投资者损失。被告人不服一审判决并提起上诉。二审法院经审理认定,虽然A公司对部分涉案产品进行私募基金备案,但从募集方式上看,相关资金主要通过A公司员工或者第三方机构B投资公司和C保险公司相关业务人员公开宣传募集而来;从产品收益上看,募集产品宣传材料中有保本付息性质的承诺;从募集对象上看,上诉人未对投资者的资产规模、收入水平、风险承担能力等情况进行核实,本案中的绝大多数投资者不符合私募基金合格投资者认定条件。因此,上诉人实际系假借私募基金登记备案的合法形式变相吸收公众存款。最终,二审法院驳回被告人上诉,维持原判。

 

2. 基金管理人通过投资者填写调查问卷的方式,对投资者的风险识别能力和风险承受能力进行综合评估,且投资者签名确认承诺书、风险揭示书的,可以认为基金管理人在向投资者销售基金过程中已履行了适当性义务;基金撤销备案事项属于明显影响投资者合法权益的重大信息,基金管理人未将该重大信息告知投资者,应当认定为未履行诚实信用、谨慎勤勉义务,具有重大过错

 

案件:张青慧、江苏中杏艺禾资本管理有限公司与第一创业证券股份有限公司、王福斌等财产损害赔偿纠纷二审民事判决书【(2020)苏01民终5949号】

 

主要事实:原告经第三方推荐,决定购买案涉私募基金,被告作为案涉基金的销售方和管理人制作了《私募基金投资者风险识别能力和承受能力调查问卷(个人版)》、通过原告填写上述调查问卷的方式对原告的风险识别能力和风险承受能力进行综合评估;此外,原告还签署了《私募投资基金风险揭示书》《私募产品合格投资者参与私募产品承诺书》。此后,原告支付基金认购款,案涉基金在协会完成备案。随后,被告作为案涉基金的管理人在未通知原告的前提下申请撤销了案涉基金的备案,之后,案涉基金所在的交易平台宣布停止交易。被告以行业政策发生重大变化为由,决定办理基金终止,并制定案涉基金清算方案。原告不同意上述方案,遂向法院起诉要求被告赔偿投资本金及利息。

 

裁判观点:关于被告的赔偿责任,一审法院经审理认定,被告作为案涉基金的销售者,未提供证据证明其在招募时已向原告详细介绍该产品,以使原告充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险;也无证据证明其已充分了解原告的以往投资经验及资产状况,因此,被告未尽销售高风险金融产品应负有的适当性义务,存在重大过错。此外,根据案涉基金合同约定及《证券投资基金法》第七十四条规定,基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露义务人,应当依法披露基金信息,并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。案涉基金由被告申请撤销备案,该事项系基金运作过程中的重大事项。被告在回复有关监管部门的质询时,也明确表示其知道该事项应向基金份额持有人披露,但其因故未向原告进行披露。被告的行为明显违反案涉基金合同约定及相关法律规定,亦属于重大过错。遂判令被告赔偿投资本金及利息,被告不服提出上诉。二审法院经审理认定,被告制作了《私募基金投资者风险识别能力和承受能力调查问卷(个人版)》、通过原告填写上述调查问卷的方式对原告的风险识别能力和风险承受能力进行综合评估。该调查问卷内容、问题设置符合中国基金业协会的基本要求。原告是否购买案涉基金,是其衡量风险和收益后作出的选择。结合原告签名确认的《私募投资基金风险揭示书》《私募产品合格投资者参与私募产品承诺书》的具体内容,可以证明原告系合格投资者,被告已明确充分告知原告投资风险。因此,二审法院认为被告向原告销售的案涉基金风险等级并未超过原告测评得出的风险承受能力,即被告在向原告销售案涉基金过程中已履行了适当性义务。一审法院关于被告未履行适当性义务的认定有误,二审法院依法予以纠正。但是被告并未将基金撤销备案的重大信息告知投资者,应当认定其作为基金管理人未履行诚实信用、谨慎勤勉义务,具有重大过错。二审法院最终驳回上诉维持原判。

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