股权出资设立、变更外商投资企业的法律实务(2013)

我国《公司法》规定,股东可以以货币及其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。股权作为一种财产权益符合公司法规定的上述可以用货币估价并可以依法转让的特征,但是,直至国家工商行政管理总局自2009年3月1日起实施的《股权出资登记管理办法》(以下简称“《股权出资办法》”),境内投资者才得以将其所持的境内公司股权作价出资。而尽管有充分的法律依据,但由于商务部门始终未出台股权出资的配套文件,因此投资者始终无法以股权出资方式设立或变更外商投资企业。
商务部终于在今年9月发布了《关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》(以下简称“《暂行规定》”),对境内外投资者以企业股权为出资形式,设立或变更外商投资企业明确了操作途径。《暂行规定》已于今年10月22日起施行。

一、 股权出资设立、变更外商投资企业的方式与流程
根据《暂行规定》,境内外投资者(包括自然人、企业和其他组织)可以其持有的中国境内企业(以下称为“股权企业”)的股权作为出资,设立及变更外商投资企业,具体包括以下三种方式:
(一)以新设公司形式设立外商投资企业,即在中国设立外商独资企业或者中外合资企业,此方式可应用于跨国企业集团进行投资结构调整,特别是在中国境内设立地区总部或者投资性公司以统一管理先前已经设立的众多公司;
(二)增资使非外商投资企业变更为外商投资企业,此方式可应用于跨国公司对中国境内内资企业进行股权投资;
(三)增资使外商投资企业股权发生变更,此方式可应用于跨国企业集团进行投资结构调整。

股权出资设立或变更外商投资企业的三种方式需经过的审批流程大致相同,可分为申请设立或变更外商投资企业——股权企业变更——外商投资企业设立或变更完成三个阶段。就上述第一种投资方式举例来说,若境外投资者A公司拟以其持有的外商投资企业B公司股权出资设立外商投资企业C公司,则C公司的设立需要经过以下步骤:
1. 投资者A公司应当就新设C公司事宜向审批机关提交申请,审批机关批准的,颁发《外商投资企业批准证书》(加注“股权出资未缴付”)。若股权企业B公司与C公司分由不同审批机关批准,C公司的审批机关还应事先征求B公司所在地省级审批机关意见。
2. 在C公司取得《批准证书》后,A公司为了履行其对C公司的出资义务,应当促使B公司向其审批机关提出申请,将用作出资的股权的持有人由A公司变更为C公司。B公司取得股东变更的审批后,应按照国家有关规定向所在地工商、税务、海关、外汇管理等有关部门办理变更登记。由此也标志着A公司对C公司的出资义务履行完毕。
3. 完成上述变更后,C公司应向审批机关递交相关文件,以申请换发《外商投资企业批准证书》(在备注栏加注“股权出资已缴付”字样),并随后办理工商登记和其他证件。

二、 实际操作中应当注意的问题
股权出资只是一种不同于货币出资的出资方式,因此设立或变更外商投资企业仍应遵守外商投资相关法律法规,投资者不能利用股权出资规避外商投资相关法律法规,因此在实务中应当注意以下问题:
1. 股权出资后,被投资企业和股权企业及其直接或间接持股企业均应符合《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》以及其他外商投资相关规定;不符合有关规定的,应在申报股权出资之前剥离相关资产、业务或转让股权。
2. 《暂行规定》除了与《股权出资办法》保持一致,规定了股权不得用于出资的相关情形外,还特别规定“未按规定参加或未通过上一年度外商投资企业联合年检的外商投资企业的股权”和“房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业(股权)投资企业的股权”不得用于出资,使外商投资企业股权出资更符合国家外商投资政策导向。需要特别指出的是,用于出资的股权只能是境内公司的股权,境外公司的股权尚不能用作出资,但根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》以境外上市公司或者特殊目的公司的股权进行换股并购的除外。
3. 《暂行规定》规定,投资者在向审批机关提交股权出资申请材料时,应当提交律师事务所就用作出资的股权是否权属清晰、权能完整,依法可以转让,以及股权出资后,被投资企业和股权企业及其直接或间接持股企业是否符合外商投资产业政策出具的法律意见书。因此,投资者拟以股权出资采用外商投资企业时,应聘请中国律师其出具相关法律意见书,律师应当对股权企业以及投资者的投资意向进行必要的法律尽职调查,并出具法律意见书,此做法也更有利于保证股权出资的合法性。
4. 用于出资的股权必须经过评估,相关投资者可在股权评估的基础上协商确定股权作价金额、股权出资金额,但股权出资金额不得高于股权评估值。若股权作价金额大于股权出资金额(即溢价出资),则超出部分应作为资本公积。
5. 若股权出资涉及《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》规定的有关情形的,应由外国投资者按照相关规定提出并购安全审查申请。

《暂行规定》的实施无疑使得以股权出资设立或变更外商投资企业成为可能,对于投资者而言,通过将所持有的股权作价出资能够加速股权流转,并有效激活股权价值;同时,通过股权二次投资,投资者也能加速各经营实体的重组,根据需求搭建出更为合理的投资架构。

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