私募基金行业法律动态(2019年2-3月/总第14期)

一、申报科创板或可保留《对赌协议》

 

上交所日前发布《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答(二)》(“科创板问答(二)”),其中最为引人注目的就是对《对赌协议》的“有条件”保留,以及对“三类股东”核查的放宽,这些规定让不少创投机构纷纷点赞。

 

1.《对赌协议》或可保留

针对不少科创类企业在接受股权类投资时存在签订《对赌协议》的情形,上交所原则上要求发行人在申报上市前予以清理,但同时满足以下要求的可保留:(1)发行人非《对赌协议》当事人;(2)《对赌协议》不存在可能导致公司控制权变化的约定;(3)《对赌协议》不与市值挂钩;(4)《对赌协议》不存在严重影响发行人持续经营能力或其他严重影响投资者权益的情形。

 

2.放宽“三类股东”核查

根据科创板问答(二),针对存在契约性基金、信托计划、资产管理计划等“三类股东”的发行人,中介机构和发行人应从以下方面核查披露相关信息:(1)核查确认公司控股股东、实际控制人、第一大股东并非“三类股东”;(2)核查确认发行人的“三类股东”依法设立并有效存续,并已纳入国家金融监管部门有效监管,并已按照规定履行审批、备案或报告程序,其管理人也已依法注册登记;(3)发行人应根据资管新规披露“三类股东”过渡期安排,以及相关事项对发行人持续经营的影响,中介机构应对前述事项核查并发表意见;(4)发行人应按要求对“三类股东”进行信息披露,保荐机构及律师应对控股股东、实际控制人、“董监高”人员及其近亲属,以及本次发行的中介机构及其签字人员是否直接或间接在“三类股东”中持有权益进行核查并发表意见;(5)中介机构应核查确认“三类股东”已作出合理安排,可确保符合现行锁定期和减持规则要求。

 

二、 注销公告和失联公告

 

中国证券投资基金业协会(“协会”)于2月22日在其微信公众号上分别发布《关于注销第八批公示期满三个月且未主动联系协会的失联机构私募基金管理人登记的公告》,称北京融信投资基金管理有限公司等98家机构达到公示期满三个月且未主动联系协会并提供有效证明材料的注销条件,因此,协会将注销其私募基金管理人登记,并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。此后,协会于2月28日和3月27日在其微信公众号上分别发布《关于注销期间届满未提交专项法律意见书私募基金管理人登记的公告》,称上海满全股权投资基金管理有限公司和浙江投融谱华资产管理有限公司等67家机构未能依据《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》在书面通知发出后的3个月内提交合规的专项法律意见书,将注销其管理人登记,并将该情形录入资本市场诚信档案数据库。

 

此外,协会于3月1日在其微信公众号上发布《关于失联私募机构最新情况及公示第二十六批疑似失联私募机构的公告》,称日前在核查中发现88家疑似失联机构,且通过该等机构登记的联系方式无法与其取得有效联系。公告发出后5个工作日内仍未与协会联系的私募机构,将被认定为失联机构,并将在协会官网予以公示,同时在该管理人“机构诚信信息”栏目中予以标示。公示满三个月后且未主动联系协会并提供有效证明材料的,将被注销管理人登记。

 

三、关于提交《绿色投资指引(试行)》自评估报告的通知

 

协会于3月18日在其微信公众号上发布通知,要求各会员资管机构依据《绿色投资指引(试行)》的规定在4月15日前填写《绿色投资自评表》并提交自评报告。此外,协会还制作了《对基金管理人绿色投资自评估报告框架的建议》供各机构在准备自评报告时参照。根据该框架建议,各会员机构应就各自的绿色投资历程、绿色投资体系建设、绿色投资产品运作、绿色投资环境风险控制(指公司的整体投资情况),以及绿色投资相关信息披露等方面进行具体细致的阐述。

 

四、2019年第一季度典型私募股权投资纠纷简述[1]

 

  1. 申请执行人(诉讼保全申请人)俞建模、异议人(诉讼保全被申请人)优势亿丰(大连)股权投资管理有限公司执行异议案【(2019)辽02执异33号】

 

争议焦点:基金管理人的债权人是否有权申请冻结、执行基金管理人所管理的基金财产。

 

主要事实:辽宁省大连市中级人民法院在审理原告俞建模与被告优势亿丰(大连)股权投资管理有限公司等投资合同纠纷一案中,法院依申请冻结了优势亿丰公司作为契约型基金管理人持有的若干公司的股权,优势亿丰公司对冻结股权的行为向该院提出书面异议。优势亿丰公司请求解除在(2018)辽02民初694号案件中对优势亿丰公司持有的标的股权的冻结措施。

 

裁判观点:基金财产是独立于基金管理人、基金托管人的固有财产,只对基金本身的债务承担责任,对非基金本身的债务不承担责任。因此,该院冻结优势亿丰公司持有的标的股权不当,依法应解除冻结。

 

  1. 邹宝怡、刘丽丽合伙协议纠纷、保证合同纠纷案【(2018)粤01民终17943号】

 

争议焦点: 如何认定涉及基金投资的保证责任性质及其诉讼时效

 

主要事实: 邹宝怡介绍刘丽丽投资某契约式私募股权基金的委托理财项目,并与刘丽丽签订《投资担保合同书》,约定邹宝怡以其名下财产为刘丽丽投资的项目进行担保,若到期不能追回投资本金及收益,则邹宝怡负责归还刘丽丽投资本金及利息。此后,刘丽丽未能如期收回投资本金及收益,遂起诉邹宝怡承担保证责任。

 

裁判观点:(1)担保合同约定刘丽丽不能追回投资本金及收益时,邹宝怡承担归还本金及收益的责任,且邹宝怡还以其名下财产为刘丽丽的投资项目担保,因此一审和二审法院认定邹宝怡承担的是连带保证而非一般保证责任。(2)  担保合同约定邹宝怡为刘丽丽的投资项目提供无限期担保,二审法院认为,依据《担保法司法解释》,该约定视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案的主债务履行期限于2012年12月30日届满,因此刘丽丽于2014年12月29日起诉邹宝怡并未超过诉讼时效。

 

3. 北京中农宝来投资中心(有限合伙)等与侯振海民间借贷纠纷案【(2019)京03民终41号】

 

争议焦点:如何认定系投资关系还是借贷关系

 

主要事实:中农中心(甲方)与东怡公司(乙方)就甲方投资于乙方的项目签订投资协议,并约定:乙方应支付的投资收益及费用合计为甲方所投金额的18%,除应每年向甲方支付投资收益及费用外,还应在投资期限届满时向甲方支付全部投资本金;否则,乙方应承担违约金。此后,东怡公司未按年向中农中心支付投资收益,且投资期限届满时也未支付投资本金,故中农中心诉至法院要求东怡公司支付投资本金、违约金和逾期利息。

 

裁判观点:中农中心与东怡公司签订的协议虽名为投资协议,但中农中心并不承担任何投资风险,而是按照固定收益率获取利益,故该案的一审和二审法院均认定中农中心与东怡公司之间实际为民间借贷法律关系。并最终判决中农中心向东怡公司支付本金、利息和违约金。

 

  1. 苏州国实盛泰投资管理有限公司与周武峰证券交易合同纠纷案【(2018)苏05民终10831号】

 

争议焦点:如何认定《合伙协议》和《股权回购协议》的性质及效力

 

主要事实:周武峰与盛泰公司签署《某投资基金有限合伙协议》约定:盛泰公司为普通合伙人和基金管理人,周武峰为有限合伙人(即投资者);但协议同时约定,基金类型为契约型基金,增信措施包括基金管理人对投资者签署溢价回购协议保障投资者资金安全退出。此后,周武峰(乙方)与盛泰公司(甲方)签署《股权回购协议》载明:甲方将收回乙方所持有的某上市公司股票并向乙方支付回购本金及溢价。此后盛泰公司仅向周武峰支付回购本金,而未支付溢价款,故周武峰诉至法院要求盛泰公司支付回购溢价款。

 

裁判观点:首先,双方之间并无设立合伙企业的真实意思表示,也没有合伙经营的事实,该协议中有关利润分配、亏损分担方式的约定与入伙、退伙、解散、清算等内容相互冲突,故一审和二审法院均认定周武峰为基金份额持有人,盛泰公司为基金托管人,双方之间不属于合伙关系。其次,《股权回购协议》系双方对周武峰转让基金份额的约定,是对当时基金份额的处理和结算,而非对未来收益享有和风险承担的约定。盛泰公司主张《股权回购协议》违反风险共担的合伙原则而无效,缺乏依据,不能成立。盛泰公司应按照《股权回购协议》的约定支付对价。

 

 

作者简介

 

杨春宝律师,北京大成(上海)律师事务所高级合伙人、TMT业务组牵头人。执业24年,系上海最早的70后高级律师。杨律师连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”,荣获Lawyer Monthly“2018中国并购律师大奖”和“2018中国TMT律师大奖”,多次荣获Finance Monthly“中国TMT律师大奖”和“中国并购律师大奖”等大奖,系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师,具有上市公司独立董事任职资格,系复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师。出版《企业全程法律风险防控实务操作与案例评析》《完胜资本2:公司投融资模式流程完全操作指南》《私募股权投资基金风险防控操作实务》等13本专著。杨律师执业领域为:公司、投资、并购和基金,TMT,房地产和建筑工程,以及上述领域的争议解决。电邮:chambers.yang@dentons.cn

 

孙瑱律师,北京大成(上海)律师事务所律师。孙律师在执业前先后在美国沃茨、英格索兰和阿尔卡特朗讯等全球500强企业担任全球、亚太区或中国区总裁或副总裁执行助理,积累了丰富的企业运营管理经验,并具备非常优秀的中英文双语沟通和协调能力。孙律师出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》并发表数十篇并购、基金领域的文章。孙律师擅长领域为:私募股权投资、企业并购、电商和劳动法律事务。电邮:sun.zhen@dentons.cn

[1] 自2019年起,我们将在每季度的最后一期私募法律动态中简述当季度的典型私募股权投资纠纷,欢迎关注。

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