私募基金行业法律动态(2021年8月/总第42期)

一、杨春宝律师团队法律服务动态

 

1、为客户就私募投资中的“土豆条款”等条款提供风险防范设计

 

某人工智能企业在接受诸多私募投资人数十亿元投资的过程中,其创始人配偶被要求签署《同意函》、含有“土豆条款”等条款的确认文件。大成王佳、杨春宝等律师为客户详尽解读了上述条款、文件的产生背景、意义以及风险,并就私募投资中夫妻共同债务的认定与风险防范提供法律意见,就配偶、子女及家族利益的保障与风险规避等设计应对方案。

 

2、杨春宝律师团队代理的商事信托合同纠纷仲裁案、私募回购纠纷仲裁案相继开庭

 

某知名保险公司认购了某信托公司的一款受让医药公司应收账款的信托产品,岂料该应收账款从开始就是一个骗局,而且信托经理直接参与了诈骗。

某电商代运营公司在与投资人对赌失败后,其创始股东百般抵赖,以不知情、签字不真实、协议签字页系套印等借口企图逃避回购责任。

 

二、基金业协会各类提示、通知和公告

 

中国证券投资基金业协会(以下简称“协会”)分别于202186日和2021年8月20日发布《关于注销海天赋动力股权投资基金管理有限公司等10家不能持续符合管理人登记要求的私募基金管理人登记的公告》和《关于注销上海五牛资产管理有限公司等9家不能持续符合管理人登记要求的私募基金管理人登记的公告》,并称:现有海天赋动力股权投资基金管理有限公司和上海五牛资产管理有限公司等19家管理人不能持续符合管理人登记要求。协会将注销该19家机构的私募基金管理人登记,并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。

 

协会分别于2021813日和2021年8月27日发布《关于注销深圳市瑞益日盛资产管理有限公司等8家期限届满未提交专项法律意见书的私募基金管理人登记的公告》和《关于注销北京瑞保投资基金有限公司等9家期限届满未提交专项法律意见书的私募基金管理人登记的公告》,并称:现有深圳市瑞益日盛资产管理有限公司和北京瑞保投资基金有限公司等17家私募基金管理人存在异常经营情形,且未能在协会书面通知发出后的3个月内提交符合规定的专项法律意见书,协会将注销该17家机构的私募基金管理人登记,并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。

 

协会于2021820日发布《关于失联私募机构最新情况及公示第四十一批疑似失联私募机构的公告》称:近期,协会在日常工作中发现上海晏煜资产管理有限公司等8家疑似失联私募机构,协会通过该8家私募机构在Ambers系统中登记的联系方式无法与其取得有效联系。疑似失联私募机构应当自本公告发布之日起,5个工作日内与协会主动联系,并按要求提供签章材料。逾期未与协会取得有效联系的,将认定为失联(异常)私募机构,在私募基金管理人分类信息公示页面进行公示,并在私募基金管理人机构诚信信息栏目标识。失联(异常)私募机构满三个月仍未与协会取得有效联系的,协会将注销其私募基金管理人登记。

 

三、监管动态

 

近日,协会召开了第三届会员代表大会,中国证监会主席易会满在会上发表了重要讲话。他在讲话中指出:

私募股权和创投基金对于促进创新资本形成,支持科技创新和产业结构调整,助力提升直接融资比重都具有十分重要的基础性、战略性作用。截至今年6月底,私募基金投向各类股权项目本金7.6万亿元,其中投向中小企业、高新技术企业、种子期和起步期企业本金占比分别达28%、26%和33%。试点注册制以来,超过八成的科创板上市公司、超过六成的创业板上市公司都获得过私募股权和创投基金支持。基础设施领域公募REITs试点平稳落地,首批产品运行平稳,对于盘活存量资产、提高资本运用效率起到了积极作用。创新科创、新三板主题等权益类基金产品,助力多层次资本市场发展。基金业绿色投资力量快速成长,投向绿色领域的基金规模超过4800亿元,在支持“双碳”战略方面进行了积极尝试。

基金行业的高质量发展需要把握好以下几个原则:第一,更加突出处理好规模、结构与发展质量的关系。就私募基金而言,从私募行业结构看,前些年基金管理人登记数量呈井喷式增长,经过清理优化,已初步实现进出有序。但行业仍然存在多而不精、大而不强、鱼龙混杂等情况,亟需正本清源,加快优化行业结构。第二,更加突出抓规范、促创新和防风险的统筹平衡。要继续严格落实资管新规,加快推进整改,确保按期完成。当前,私募股权基金正处在转型发展的关键时期,能不能有效治理各种乱象,能不能推动行业规范水平有一个质的提升,这是关系到行业创新发展的前提和基础。第三,更加突出行业自身发展和客户价值增长的同提升、共进步。第四,更加突出回归行业本源,坚守“真私募”定位。国内一些机构在发展中偏离了应有的定位,以私募之名变相发行公募产品,随意设立资金池,违规变相吸储、放贷,甚至擅自自融自用、侵占挪用基金资产。行业发展在一定程度上出现了真私募与伪私募并存,优秀管理人与“伪”管理人并存,接受登记管理和市场无序生长并存等乱象。私募股权基金必须回归私募定位和支持创业创新的根本方向,坚持私募姓私,严格规范募投管退全链条各环节运作。第五,更加突出厚植行业文化,促进健全发展生态。两年前,我们提出要加快建设“合规、诚信、专业、稳健”的行业文化,基金业积极践行这一理念,进行了许多富有特色的探索,有很多经验值得总结。但行业快速发展中,也出现了一些新情况新问题,有的机构经营理念不端正、管理粗放、急功近利;有的机构考核机制不合理,旱涝保收与过度激励并存;有的机构基金销售过度娱乐化,为博眼球打擦边球,等等。这些现象与我们倡导的行业文化理念是格格不入的,必须坚决予以纠正。

作为监管部门,我们将坚守监管的主责主业,推动适时出台私募基金条例,持续完善基金监管制度体系,推动发展各类机构投资者,不断壮大资本市场长期投资力量,进一步改进监管服务,坚决维护公开、公平、公正的市场秩序,切实保护投资者合法权益。加强与有关方面的信息共享和政策协同,主动与市场沟通交流,着力构建有利于基金业高质量发展的良好生态,为行业机构发展创造良好外部环境。

 

四、典型判例

 

1. 非《入伙协议》等相关协议约定的责任主体实际承担部分责任(包括但不限于各类支付行为)的行为,不应视为该(等)主体系《入伙协议》等相关协议约定的责任主体,该(等)主体无需为责任主体向权利主体承担连带责任

 

案件:大连赛伯乐绿科投资中心(有限合伙)等与潍坊赛伯乐绿科股权投资有限公司等合伙合同纠纷案【(2021)京01民终4703号】

 

主要事实:2016年3月29日,大连赛伯乐中心(甲方、新有限合伙人)与新余铭沃中心(乙方、合伙企业)、赛伯乐绿科公司(丙方、普通合伙人)、余涛(原有限合伙人)签订一份《入伙协议》,协议各方同意甲方以1000万元的价格入资到乙方成为乙方的有限合伙人,同时,甲方同意丙方作为乙方之执行事务合伙人代表乙方执行合伙事务。此外,乙方、丙方已与德威公司签署《平行基金合作协议》,约定由丙方或丙方后续指定方作为平行基金管理人对乙方和德威公司设立的基金进行共同管理和运作,组建平行基金投资结构。协议还约定,甲方出资对应的权益为利海资源公司项目的相应股份的投资收益。甲方有权申请在利海资源公司定向增发完成之日起计(如定向增发未能于2016年5月31日完成,则以2016年6月1日起计)一年期满时的第一个交易日退出,如退出时标的股份价格低于0.1港元/股,则德威公司将以甲方实缴出资加年化8%的利率回购甲方权益对应的标的股份。如德威公司未能履行该义务的,丙方将代为履行。此后,大连赛伯乐中心向新余铭沃中心转账支付1000万元。2017年5月,大连赛伯乐中心向赛伯乐绿科公司发送邮件,要求按照合伙协议及投资条款退出合伙。2017年8月和9月,新余铭沃中心向大连赛伯乐中心合计转账840万元,前述转账用途载明的内容均为退投资款。大连赛伯乐中心向一审法院提出若干项诉讼请求,包括判令赛伯乐绿科公司退还大连赛伯乐中心投资本金160万元,并判令新余铭沃中心对上述款项向大连赛伯乐中心承担连带付款责任。

 

裁判观点:一审法院认为,大连赛伯乐中心与新余铭沃中心、赛伯乐绿科公司签订的《入伙协议》系各方真实意思表示,且不违反法律、行政法规强制性规定,应属合法有效,对双方具有约束力。关于大连赛伯乐中心要求新余铭沃中心、潍坊赛伯乐公司承担连带付款责任的主张,《入伙协议》中并未约定退伙时由新余铭沃中心承担退款责任,故大连赛伯乐中心仅以已收到的840万元系新余铭沃中心支付即要求新余铭沃中心承担连带付款责任,无事实及法律依据,不予支持。大连赛伯乐中心不服上诉,二审法院驳回其此项诉请,维持原判。

 

2. 司法机关依职权调低回购利息和违约金的四个判断依据:其一,回购义务人未按时支付回购款给权利人造成的损失是否仅为资金占用期间的损失;其二,约定的回购利息及违约金是否具有补偿损失和一定惩罚功能;其三,回购权利人主张的利息及违约金是否明显过高,而回购义务人是否就此提出过高抗辩;其四,回购权利人是否提供证据证明其因回购义务人的违约行为产生的实际损失

 

案件:天津天源通股权投资合伙企业(有限合伙)与刘波等合同纠纷案【(2021)京02民终10192号】

主要事实:2015年4月1日,天源通合伙与刘波、黄莉、虞锋、深圳华康公司、云峰新创合伙、南海成长合伙、同创伟业合伙、海捷全景合伙签订《增资及转股协议》,约定虞峰向天源通合伙、云锋新创合伙、同创伟业合伙、南海成长合伙、海捷全景合伙转让深圳华康公司在协议签署日的注册资本的12%。股权交割时,先转让注册资本,再进行增资,增加的注册资本由股权受让方全部认购。股权转让和增资完成后,天源通合伙持有深圳华康公司6%的股权。此后,天源通合伙作为深圳华康公司的股东签署了相关股权置换重组协议,各方同意,深圳华康公司股东以其转让给深圳亿家公司的股权作为对价,分别认购深圳亿家公司新增资本。再后,天源通合伙与深圳华康公司的创始股东刘波、黄莉签署《协议书》,约定在满足一定条件的情况下(包括在2019年4月30日前,股权置换重组协议约定的深圳亿家公司收购深圳华康公司的交易未达成等),天源通合伙有权要求创始股东回购天源通合伙持有的深圳华康公司股权。创始股东应在天源通合伙提出回购请求之日起三十日内共同且连带向天源通合伙指定账户支付全部回购价格款项和回购利息(为12%年复合利率),逾期支付的,应额外按应付未付的万分之五/日支付违约金,直至付清为止。现《协议书》约定的股权回购条件已达成,但创始股东至今未予履行,因此,天源通合伙向一审法院起诉请求:判令刘波、黄莉按《协议书》约定支付投资本金的回购价款及回购利息和违约金。

裁判观点:一审法院经审理后,将回购利息和违约金标准调整为12%/年,天源通合伙不服提出上诉。二审法院认为,关于一审法院未支持回购日之后的回购利息及将回购之日后的违约金标准调整为12%是否妥当。尽管涉案2019年1月2日《协议书》中明确约定回购利息计算至回购款实际支付之日,逾期支付应额外按应付未付金额的万分之五支付违约金,但其一,回购义务人未按时支付回购款,给天源通合伙造成的损失为资金占用期间的损失;其二,天源通合伙主张的回购利息及违约金具有补偿损失和一定惩罚功能;其三,天源通合伙主张的利息及违约金达合计达到年利率30%以上,明显过高,回购义务人亦就此提出过高抗辩;其四,天源通合伙亦未提供证据证明其因回购义务人的违约行为产生的实际损失。在上述情况下,一审法院将回购之日后的回购利息与违约金一并予以考虑,确定回购之日后回购义务人按照年利率12%的标准向天源通合伙支付违约金,并无不当。

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