私募基金行业法律动态(2019年12月/总第23期)

一. 各类公告和提示 

中国证券基金业协会(“协会”)于2019年12月2日在其微信公众号上发布《关于私募基金信息披露备份系统定向披露功能上线相关事项的通知》,私募基金信息披露备份系统(https://pfid.amac.org.cn)将于2020年2月14日正式上线定向披露功能模块,供投资者查询其已购买的私募基金管理人管理的私募基金信息披露报告。

协会于2019年12月9日在其微信公众号上发布《关于发布私募证券投资基金管理人会员信用信息报告2019年第三季度相关数据的通知》称,自2019年12月9日起,私募证券投资基金管理人会员可通过协会资产管理业务综合报送平台(https://ambers.amac.org.cn)自行查阅本会员2019年第三季度信用信息报告。协会将向2044家私募证券投资基金管理人会员提供2019年第三季度信用信息报告。对于2019年第四季度新成为会员的私募证券投资基金管理人,协会将从2020年第一季度开始为该管理人提供2019年第四季度及以后各期的信用信息报告。

 

协会于2019年12月13日在其微信公众号上发布《关于失联私募机构最新情况及公示第三十二批疑似失联私募机构的公告(二)》称,截至2019年12月13日,协会已将中亚丰资产管理(深圳)有限公司等1035家机构列入失联公告名单,并在协会官网予以列示。依据协会的相关自律规则,上述1035家机构中,418家机构已被注销登记,14家机构已自行申请注销登记。

 

协会于2019年12月26日在其微信公众号上发布《关于证券期货经营机构私募管理人中管理人(MOM)产品备案相关事项的通知》(“MOM备案通知”)称,对于非公开募集MOM产品(“MOM产品”)的备案,应符合以下要求:第一,资管合同应明确约定管理人、投资顾问、托管人职责以及投资顾问数量等内容,详细列明MOM产品投资目标/策略/范围/资产单元划分标准/投资顾问选择标准/基本信息等,充分揭示相关风险;第二,管理人应提交符合《证券期货经营机构管理人中管理人(MOM)产品指引(试行)》(“MOM指引”)要求的投顾协议,详细约定投顾费用标准、支付频率、支付方式,不得在计划资产中列支投顾费用;第三,合规负责人应对管理人、投资顾问、投资经理是否符合MOM指引相关资质要求发表明确的合规审查意见。此外,MOM产品运行期间发生增聘/解聘投资顾问情形的,管理人应在规定期限内进行变更备案,提交投顾协议变更备案报告,以及合规负责人发表的合规审查意见。完成备案后,管理人/托管人可向中登公司等机构申请开立多个证券期货账户。协会定期收集MOM产品运作信息,加强MOM产品事中事后运行风险监测,发现已备案的MOM产品存在重大风险或违规事项的,将及时报告证监会及相关派出机构。在MOM备案通知发布前,备案为“MOM产品”或聘请多个投资顾问的产品,管理人应当自通知发布之日起6个月内,按照MOM指引及通知要求进行整改,向协会提交产品变更备案。在完成整改前,应控制产品规模,原则上不得新增净申购额。

 

协会于2019年12月27日在其微信公众号上发布《关于注销第十一批公示期满三个月且未主动联系协会的失联机构私募基金管理人登记的公告》称:依据协会相关自律规则,现有中投国美投资基金管理(北京)有限公司等49家机构达到公示期满三个月且未主动联系协会并提供有效证明材料的注销条件。协会将注销该49家机构私募基金管理人登记,并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。协会于2019年12月30日在其微信公众号上发布《关于注销第十二批公示期满三个月且未主动联系协会的失联机构私募基金管理人登记的公告》称:现有北京汇盈泰丰投资管理有限公司等62家机构达到公示期满三个月且未主动联系协会并提供有效证明材料的注销条件。协会将注销该62家机构私募基金管理人登记,并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。已注销机构不再具有私募基金管理人资格,不得再以私募基金名义展业。已注销的私募基金管理人和相关当事人,应当根据《证券投资基金法》、协会相关自律规则和基金合同的约定,妥善处置在管基金财产,依法保障投资者的合法利益。

 

二、新规简述   

 

1. 《证券期货经营机构管理人中管理人(MOM)产品指引(试行)》

 

2019年12月6日,证监会发布MOM指引,具体规定如下:

一,明确产品定义及运作模式。MOM产品应当同时符合以下两方面特征:1、部分或全部资产委托给两个或两个以上符合条件的投资顾问提供投资建议服务;2、资产划分成两个或两个以上资产单元,每一个资产单元单独开立证券期货账户。二,界定参与主体职责。管理人履行法定管理人的受托管理职责,投资顾问依法提供投资建议等服务。三,管理人及投资顾问应具备相应的胜任能力。四,规范产品投资运作。要求管理人建立健全投资顾问管理制度,加强信息披露。五,加强利益冲突防范及风险管控。要求管理人与投资顾问强化关联交易、公平交易、非公开信息等管控。

 

2. 2019版《私募投资基金备案须知》

 

2019年12月23日,协会发布2019版《私募投资基金备案须知》(“2019版须知”)。与旧版相比,2019版备案须知首先明确了相关基金在过渡期间的运作,并对基金备案的范围予以明确限制。确认了关联交易的定义、基金的存续期和募集完毕的概念,并分别界定了契约型公司型或者合伙型基金的募集完毕标准。此外,2019版备案须知还明确禁止刚性兑付、资金池业务,禁止规避备案,在基金内设立投资单元/子份额,鼓励组合投资。在封闭运作中,明确私募股权基金和私募资产配置基金的开放与运作条件。为防范可能产生的利益冲突或者风险,2019版备案须知明确了约谈机制、审计、决策机制等来保障。在人员管理方面,禁止管理人转委托、禁止双基金管理人机制、禁止管理人通过发起设立多只契约型基金来突破投资人的人数限制;要求托管人履行职责,并要求私募基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的情形必须托管。

 

3. 《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》

 

2019年12月25日,人民银行、银保监会、证监会和外汇局联合发布《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》(“营销新规”),并自2020年1月25日起施行。

营销新规旨在从宣传资质监管分工和宣传行为规范三大方面规范金融营销宣传行为,保障金融消费者合法权益,以促进金融行业健康平稳发展。具体而言:仅有取得相应金融业务资质的市场经营主体,包括银行业、证券业、保险业金融机构以及其他依法从事金融业务或与金融相关业务的机构,才能开展与该金融业务相关的营销宣传活动;国务院金融管理部门及其分支机构或派出机构为金融营销宣传行为的监督管理部门;而在宣传规范方面,营销新规要求建立健全金融营销宣传内控制度和管理机制监测工作机制,加强对业务合作方金融营销宣传行为的监督,不得非法或超范围开展金融营销宣传活动,不得以欺诈/引人误解损害公平竞争的方式或利用政府公信力进行金融营销宣传,不得损害金融消费者知情权,不得利用互联网进行不当金融营销宣传,不得违规向金融消费者发送金融营销宣传信息等法律法规和国务院金融管理部门认定的其他违法违规金融营销宣传活动。违反营销新规的后果包括:约谈告诫、风险提示并责令限期改正,直至责令其暂停开展金融营销宣传活动,如涉嫌违法的,则由相关监管部门依法采取相应措施。

虽然营销新规并未明确其是否适用于私募基金,但其制订依据之一为《证券投资基金法》,而基金法则可规制私募基金。此外,根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》,杠杆基金份额为金融产品,且其并未明确排除私募基金份额。因此可合理推断,营销新规应可适用于私募基金。

 

三、监管声音

 

2019年12月14日,2019中国私募基金行业峰会在重庆成功举办。证监会副主席阎庆民在致辞中,对私募基金行业发展取得阶段性成就和存在的问题提出意见。在成就方面,私募基金规模增大,资金来源趋稳,资金投向合理,公司治理稳定,支持创新的作用凸显。而存在的问题主要表现为两极分化严重,不同程度地存在“量小”、“质低”、“投短”、“募难”问题,以中小型机构表现尤为突出,此外,“伪私募”风险也逐步显现。应持续做到“三个努力”,一是努力提升行业机构治理水平和专业能力,二是努力提升私募基金依法监管效能,三是努力推进私募基金行业生态建设。协会会长洪磊在主持开幕式时表示,私募基金发展面临着市场出清、行业重组的严竣挑战。一方面,受经济下行和资管新规政策影响,私募基金募资渠道明显收窄,加上投资难、退出难、税负重等问题的困扰,整个行业似乎都感受到了寒冬时刻。但另一方面,私募基金行业的发展质量正在逐步提升。在错综复杂的形势面前,既要勇于直面行业面临的困难与挑战,又要学会从行业发展大势中看到未来和希望,更要善于找到服务实体经济和解决问题的钥匙和路径。

 

2019年12月18日,协会、北京市第一中级人民法院、北京融商一带一路法律与商事服务中心在北京签署协议,就证券投资基金业纠纷诉调对接机制建设开展合作。协会会长洪磊介绍,协会受理的投诉事项从过去的一对一投诉、单一性投诉纠纷,到当前同一控制人下多个管理人多个基金产品集中违约,引发投资者群体性纠纷;从过去投资者与管理人之间的投资纠纷,到当前涉及投资者与销售机构、托管机构、证券基金资管计划管理人等,纠纷事项复杂多样。洪磊还指出,协会对会员之间、会员与客户之间发生的基金业务纠纷进行调解,是基金法对协会职责提出的明确要求,三方签约积极拓展多元化纠纷解决机制是加强资本市场基础制度建设的重要举措,有利于健全具有高度适应性、竞争力、普惠性的现代金融体系,有效防范化解金融风险。

 

典型案例

 

基金销售机构违反适当性义务导致投资者损失的责任如何承担? —— “基金销售机构未充分尽到适当性义务及信息披露告知义务,与投资者无法收回投资本息的损失结果存在因果关系,应对投资者主张的合理损失承担民事赔偿责任;投资者在购买案涉基金时,未充分考虑自身的财务状况,且疏于对金融产品的了解和关注,对损失的发生亦具有较小的过错”

案件:黄美珍与中大期货有限公司永康营业部、中大期货有限公司财产损害赔偿纠纷案 【(2019)浙0784民初2945号】

主要事实:被告系私募基金销售机构,在未对案涉基金所涉底层资产的重大诉讼进行调查核实的情况下,其销售人员即向原告进行推介并承诺固定年化收益率,并且,被告销售人员还伪造原告收入证明,使不符合私募基金投资者准入条件的原告成为案涉基金的投资者,签订基金合同,并支付基金认购款。后基金产品期限届满,原告仅收到两笔案涉基金的分红款和清算款,而未能按期赎回投资本金及基金收益,遂向法院诉请被告返还投资本金及利息损失。

 

裁判观点:适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售高风险等级金融产品以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中,必须履行的了解客户、了解产品,以及将适当的产品(或服务)销售(或提供)给适合的金融消费者等义务。本案中,两被告在推介案涉基金前,未对基金所投受益权所涉底层资产的重大诉讼进行调查核实,也未审慎评估其风险等级,更未向投资者进行信息披露,直接影响了原告的投资决策以及最终的投资结果。其次,本案被告的销售人员向原告销售高风险的金融产品,将不符合准入条件的投资者引入私募基金投资领域。第三,被告销售人员在向原告销售案涉基金时,存在承诺固定收益的表述,对于没有专业知识的普通投资者极易受到误导进而购买金融产品,其行为违反了适当推介义务。综上,被告违规推介案涉基金,未充分尽到适当性义务及信息披露告知义务,将不符合准入条件的原告引入私募基金领域,其行为存在重大过错,与原告购买案涉基金后无法收回投资本息的损失结果亦存在因果关系,应对原告主张的合理损失承担相应的民事赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人,在购买案涉基金时,未充分考虑自身的财务状况,且疏于了解和关注金融产品,对本案损失的发生亦具有较小的过错。为体现公平原则,考虑原告已实际收回的投资收益以及本案的实际情况,酌情确定由两被告赔偿原告100%投资本金,其余利息损失由原告自行承担。

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