欲成广厦,先固基础

基础设施建设对于中国的经济和社会进步至关重要,不过相较于建造具体的设施,建立一套健全的法律制度似乎更为迫切。

作者:李俊辰

2016年7月7日进行的国务院常务会议上,总理李克强听取了政府和社会资本合作(PPP)模式的推广情况汇报。问题是存在的。据报道,发改委和财政部在会上分别提出了关于“特许经营立法”和“PPP立法”的意见,其中有不少重复甚至相左的内容。李克强当即在会议上明确要求由国务院法制办牵头,加快推进相关立法进程。“我们建设法治政府,国务院法制办一定要超越部门利益,”李克强说。

PPP模式是伴随着基础设施的发展浪潮,在中国各地获得积极推广的。总理对于PPP立法的坚定立场,反映出中央政府对于基础设施发展的高度重视。除了整体经济发展的需要,近年来日益凸显的生态环境、人口老龄化、城市化等问题也是中国境内基建发展需求旺盛的重要原因。

史密夫斐尔律师事务所北京代表处合伙人孙晔留意到,私人投资者目前对市政工程和能源基础设施建设这两大行业兴趣最大。“就能源行业而言,液化天然气(LNG)和天然气项目最受关注,”她说。

史密夫斐尔曾就投资中国地区大型LNG再气化工厂事宜担任一家日本顶尖贸易公司的法律顾问。孙晔还注意到,一些国内企业也开始涉足LNG再气化市场,例如华电集团公司和新奥能源控股有限公司。在市政工程领域,该所曾就北京地铁线项目方面的一些事务向北京京港地铁有限公司提供代理服务。

“未来趋势十分明显,以市政工程、公共交通和环境保护为重点的基础设施项目将成为热门投资领域,其中废水处理和垃圾焚烧发电厂、供水供气供暖设施、城市轨道和地铁项目都值得密切关注,”孙晔说。

中伦律师事务所北京办公室合伙人孙慧注意到,“复合型”基础设施近年来日益成为受欢迎的投资项目。“这类项目不以单个的设施建设为目标,而是针对社会需求提供一体化解决方案,”她说。“其中可能包括一系列相关设施的建设运营,以及相关服务的提供。”新城建设、工业园区开发、黑臭水体治理、海绵城市等都属于这类项目。

随着中国需要应对人口老龄化问题,医疗和养老行业也成为了炙手可热的投资领域。铭德律师事务所香港办公室合伙人Rebecca Silli表示:“考虑到中国薄弱的医院公共设施和有限的医疗资源,中国医疗和老年护理行业的市场潜力对于私人投资者充满吸引力,据估计未来五年私营行业、国有企业和消费者的医疗开支将达到八万亿人民币。”

为了保障基础设施建设所需要的资金,政府近年来积极地吸纳社会资本加入基建项目,大力推广PPP模式。中国通用咨询投资有限公司原总法律顾问黄瑞介绍说, PPP模式在中国大陆的商事交易实践自1990年代中期以来已超过20年,相关立法历程大致分为三个阶段:

第一个阶段以规范外商投资特许经营项目试点为主;第二个阶段为本世纪初开始的以规范市政公用设施及相关基础设施为主;第三个阶段自2013年以来以政府采购服务的全新定位为主,在基础设施等社会公共服务,以及投融资创新、国企改革等各个领域广泛展开。“国家对于以PPP方式进行经济发展、风险管控乃至政府职能转变,展现了前所未有的力度,”她说。

观韬中茂律师事务所北京办公室合伙人姜玮也表示,最近几年,政府大力推动PPP模式进行公共基础设施的建设。其中,近两年兴起的有智慧城市、城市管廊工程、城市防洪排涝设施等领域的基础设施投资与建设。“上述项目对于解决城市发展难题,实现城市可持续发展具有十分重要的意义,”他说。这些基建项目无疑都需要大量的资金投入,但是姜玮认为,政府在公共基础设施的前期建设过程中,往往以财政资金投入为主,对多元投融资的开放和激励仍然不足。

观韬中茂北京办公室合伙人周行表示,上述城市建设项目多为满足社会的公众利益,要求企业经营带有公益性,因此项目经营的收益较低,收益率一般为6%-8%或无收益,与企业追求利润最大化的目标相左。“尤其是城市的管廊工程投资与建设、城市防洪排涝设施投资与建设项目,政府财政性资金投入有限,社会资本目前多在持观望的态度,项目投资建设面临一定的僵局,”他说。

除了项目效益问题,统一、完善现有的法律制度更是当务之急。黄瑞指出了目前关于PPP模式的法律框架问题:“相关法律和行政法规的立法滞后,与大量部门规章及行政规范性文件交叠并存的现状,未能给予需要加紧推进的项目以明确的助力。”例如,国家发改委和财政部分别牵头其他政府部门,发布了大量与PPP项目实施有关的部门规章和行政规范性文件,其中存在规定内容交叉或不一致的现象。

中伦所的孙慧也表示,各部门发布的关于PPP的规定存在一些不协调的环节,“造成了PPP项目实施过程中的困扰,也给各监管部门带来了在PPP项目操作和监管过程中的困难”。

PPP模式的困惑

天元律师事务所北京办公室合伙人黄再再表示:“为了确保PPP模式的成功,相关法律法规需要尽快完善,以提供法律支持。同时,还需要建立完善与PPP相关的财政支出约束机制。”

黄再再指出,PPP模式目前存在三个典型问题。(1)关于交易结构:政府采购是否可以适用于以工程建设为主要内容的项目?(2)政府的财政预算、支出制度与PPP之间如何协调?政府在PPP项目中承诺的财政支出事宜如未能履行,如何追究政府的违约责任?(3)在PPP项目中,划拨用地是否可以置于项目公司名下用于项目建设?

就第一个问题,建纬律师事务所上海总所副主任曹珊介绍说,目前中国存在《政府采购法》主导的政府采购程序和《招标投标法》主导的工程招标程序两套体系。她介绍说,PPP项目中对社会资本的选择应适用哪一种程序在实践中存在争议。

“目前财政部主导的PPP模式规范体系下,主张将社会资本选择纳入政府采购体系,但政府采购要求使用财政资金,导致目前政府采购规范体系无法完全涵盖PPP模式的适用范围,”曹珊说。她补充说,采购程序涉及的规范较多,部分采购规范存在冲突,实践中存在的法律适用冲突,可能会影响PPP项目中社会资本采购的合法性和操作效率。

黄瑞表示:“目前政府采购法律体系和招标投标法律体系在选择程序及合规要求上,存在明显的差异及无法同时兼顾的困难。”以《招标投标法》的相关规定进行招标,与以政府采购服务的相关规定进行招标,其招标公告发布、招标文件编制、评标方法与标准、结果公开、异议和投诉处理等相关程序的具体要求,均各有不同。“这些对于具体项目的实施而言,均构成制度性成本,”她说。

除了各种各样的规定外,PPP项目的具体实施也非常复杂。铭德所的Silli表示,具体实施可能涉及不同政府机构的审批与参与,例如国家发改委或地方发改部门、财政部或地方财政局、建设和规划部门、中国银行业监督管理委员会或地方银监局、国家外汇管理局以及分管具体行业的政府部门等。“政府审批PPP项目实施的各项手续耗时而且低效,”她说。

虽然中央政府一直鼓励地方政府建立联合审查和审批机制以简化审批程序,Silli表示到目前为止尚未看到任何地方政府建立促进PPP项目实施的联合部门。

PPP模式所适用的争议解决机制也是一个不明确的问题。“PPP模式争议解决机制问题的本质是如何认定该模式的法律性质,”曹珊说。据她介绍,根据政府采购程序,PPP模式中政府和社会资本之间是平等的民事关系,争议解决应适用民事法律规范,诉讼或仲裁可作为争议解决方式。

但是,根据2015年5月1日起施行的新修订《行政诉讼法》及最高法院的相关司法解释,政府授权社会资本方参与PPP项目的特许经营协议所涉及的纠纷属于行政纠纷,应适用行政诉讼规范,仲裁不能作为争议解决方式。“司法实践中,又倾向于将PPP模式认定为平等民事关系和行政关系的结合,具体争议解决方式应考察争议事项的法律性质而定,”曹珊说。

天达共和律师事务所北京办公室律师翟耸君表示,PPP争议解决机制存在争议的根本原因是政府和社会资本之间的法律关系不明确。“这一问题关系到政府和社会资本合作项目合同适用民事合同还是行政合同的问题,进而影响到政府与社会资本合作项下的争议解决方式的问题,”他说。

翟耸君说,从实务角度出发,明确特许经营⁄PPP协议项下政府与社会资本之间是平等的民事主体关系,对于保障社会资本合作伙伴的权益、吸引社会资本是有利的。但是他表示,从立法者的角度来看,特许经营⁄PPP协议可以视为兼有行政及民事双重法律关系。

观韬中茂的周行注意到,为了快速甚至超前发展基础设施,一些地方政府在财政资金有限的情况下,采用了建设-移交(BT)等模式,未必符合财政部等主管部门对PPP项目的规定。“这就出现了一个很尴尬的局面:备选的PPP项目非常多,但是符合规定的、真正的能够达到示范项目标准的又很少,”他说。“因此,我们认为,今后还要在监管层面进一步探讨BT模式的可行性,因为这是当前国内基础设施建设的客观需求,法律方面应当因势利导,而不宜一味禁止。”

融资问题

国浩律师事务所在北京的执行合伙人王卫东表示,PPP项目的融资环节中也存在一些需要留意的问题。首先,PPP项目的存续时间通常较长,而目前的金融产品期限却相对较短,造成了时间上的错配。就融资方式而言,“目前PPP项目融资主要依靠银行贷款,银行对项目资本金比例要求较高并需提供担保,”他说。“难以实现无追索或有限追索的项目融资,融资成本较高。”民营资本与国企相比,融资成本更没有优势。项目未来收益和资产通常会被用作担保,但王卫东表示,这种融资方式还不成熟,银行也普遍认为风险较大。

此外,“债权融资一般利率较高,难以适应大多数PPP项目收益低的特点,”王卫东说。“发展PPP模式,金融机构应进行金融产品的创新。此外,建立起无追索权或有限追索权的项目融资制度非常重要。”

国际上,PPP项目一般都是基于作为项目载体的SPV⁄项目公司来融资,王卫东介绍说。“项目融资的核心是无追索权或者有限追索权。如果项目出现风险无法偿还银行贷款,银行只能追索到SPV⁄项目公司这一层面,无法再向项目公司的股东方和政府去主张权利。”

和中国国内投资者相比,外国投资者似乎在项目融资方面优势更大。“和国内私人投资者相比,外国投资者在获取基建项目的海外市场融资方面可能更加灵活且能力更强,”铭德律师事务所香港办公室的注册外国律师梁遥海说。

梁遥海表示,目前中国的PPP项目收益率一般在6%到8%之间,而2016年第一个季度,中国私人投资者的融资成本大约是6.7%,并可能进一步增加。“除非已经在海外上市,否则由于国内私人投资者受到限制无法直接从海外融资,在融资方面的竞争力弱于外国投资者。”

社会资本的地位

君合律师事务所北京办公室合伙人覃宇注意到,一些地方政府存在减债的迫切需求,从而导致其“重建设、轻运营,无法真正贯彻PPP项目长期合作、绩效管理的理念”。“例如在项目招标、谈判过程中,开工节点、工期、施工总包管理往往是双方的焦点,但项目运营管理指标设定、绩效考核安排等内容就较为简略,甚至空白。”他说。覃宇认为,对绩效相关问题的监督应该得到加强。

覃宇注意到的另一个问题是,一些社会资本方对收益的追求过度依赖地方政府的支付承诺,忽视了挖掘项目自身的盈利能力。“例如实践中大量的PPP项目政府付费依然是成本+利息的支付模式,实际就是拉长的BT,”他说。为挖掘项目自身的盈利能力,覃宇认为有必要鼓励项目创新、鼓励复合型项目的开展。

大成律师事务所上海办公室高级合伙人杨春宝指出了PPP模式中存在如何确保项目的“非竞争性”问题。“由于政府或其他投资人新建或改建其他项目,导致对[已有]项目形成了实质性的商业竞争,”他说。“在项目唯一性问题出现后,随之带来了市场需求变化风险、市场收益风险、信用风险等一系列的后续风险,可能直接导致项目的失败。”

为此,杨春宝建议社会资本方在相关合同中就非竞争性作出明确的约定。“当然这也是建立在合同各方尊重合同约定的基础上的,”他说。“由于社会资本与政府在主体地位上天然的不对等性……很有必要在政策法规中明确政府违约时,社会资本的权益保障和救济途径。”不过他观察到,近几年政府的信用问题已在逐年改善。

除了信用问题,政府对实际决策权的控制也可能削弱社会资本方的作用。“PPP项目中虽然政府不占大股,但是很多情况下政府在项目中掌握实际决策权,”竞天公诚律师事务所北京办公室合伙人戴冠春说。“这使得[社会]投资人无法把握项目风险,甚至沦为纯粹的买单者。”他认为,最重要的是要完善对投资者的法律权利保障。

外资前景

史密夫斐尔律师事务所香港办公室资深律师胡贵英相信中国基础设施开发项目对于外国投资者充满吸引力,因为这些项目规模大、范围广,而且对于外国投资者有着明确的政策支持。“举例而言,虽然能源行业在过去两三年遭遇下滑,但是LNG再气化的市场巨大,加之政府的官方政策宣布对私人投资者开放这一领域,外国投资者不可能对此视而不见。”他说。

杨春宝也认为,国内基建行业本身有很大的需求量,加之有稳定甚至是较高的预期回报,对外资有很大的吸引力。他认为近年来中国政府对外资已经采取了越来越开放的态度,例如于2016年10月1日起实施的对外资采取以备案为主的法律制度。“就PPP模式而言,除了《外商投资产业指导目录》限制类和禁止类中提到的某些特定的产业以外,PPP模式对于国内民间资本与外资的开放程度已经相差不大了,”他说。

然而品诚梅森律师事务所北京代表处合伙人陈希佳注意到,在一些行业的PPP项目中,外国投资呈现下降趋势。她举例说:“外国投资曾占据中国废水处理PPP市场的大半江山,然而如今却大幅缩水。”

陈希佳表示,让外国投资者担心的一个问题是,竞标流程对于“局外人”并不透明。“招标有时可能有特殊的要求,比如具备当地项目经验⁄资质以及对公司资本的要求等,这对于外国投资者甚至是地方私人投资者而言都是障碍。”她说:“外国投资者和地方政府可能并没有那么好的关系,而地方国有企业则不一样。”

此外,铭德所的梁遥海表示,基础设施建设领域中的外国投资可能需要接受国家安全审查。“根据中国的法律制度,外国投资者收购重要能源、资源和基础设施项目必须经过中央级别政府部门联合委员会的国家安全审查,该委员会由发改委和商务部牵头,”他说。

“然而,中国的法律法规并没有给予‘重要基础设施’一个清晰的定义,也并没有明确的指导性文件表明何种基础设施项目中外国投资应该受到安全审查。”

竞天公诚的戴冠春指出,虽然PPP模式本身对外资开放程度的确很高,但外资的竞争优势不足,参与的意愿也不是很强:“主要原因是外资对于和政府打交道并不擅长,并且比较关注履约风险和项目现金流保障,这些方面国内企业反而更有经验。”他补充说,外资可以在项目中的某些技术、设备供应方面发挥优势。

不过,即使是先进技术也未必总是能转化为外资企业的优势。覃宇表示,一些地方政府对项目的技术要求并不高,因此对这方面的优势也并不敏感。另外,覃宇观察到外资公司在项目早期接触方面可能并不如内资公司积极。相比之下,“内资公司对PPP项目的跟踪都始于很前期阶段,甚至在实施方案制定之前就已经和地方政府有了深入的接触”,他说。

天达共和律师事务所北京办公室律师邢飞留意到,在实际落地的PPP项目中,社会资本方主要是以央企和具有专业技术的地方国企为主,外商投资也是以红筹股企业为主。“法律法规及政策方面对于外资基本是完全开放的,但额外阻力在于,地方政府在操作项目时,因为涉及到民生工程,并不看好与外资合作,”他说。

跟中国企业一样,外资企业也面对政府信用的问题。“在国内基建行业的建设模式中,因较多地涉及到政府信用问题,外资不擅长对此进行评估并在此基础上进行投资,”天元所的黄再再说。

由于拿下中国的基础设施项目困难重重,“外国投资者倾向于和可靠的中国合作伙伴联手承接此类项目,以便借助于合作伙伴的帮助,应对项目进行时形形色色的地方规定和地方习惯,”来自史密夫斐尔的胡贵英说。“这是一个明智的方法,而我们必须提醒的是,选择真正合适的当地合作伙伴对于项目的成功至关重要。”(转载自香港《商法》杂志(China Business Law Journal)2016年10月号

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