项目代建制法律实务要点

       2004年7月,国务院颁布了《国务院关于投资体制改革的决定》,其中提及,对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”,即通过招标等方式,选择专业化的项目管理单位负责建设实施,严格控制项目投资、质量和工期,竣工验收后移交给使用单位,代建制至今已跨越十年,然而在这投资额达到巨量的十年间,代建制在非经营性政府投资项目领域推广面有限。


       【法规支持】


       代建制应属于民法中委托代理,可适用《民法通则》、《合同法》,特别是《合同法》中委托合同的有关规定。2004年9月,财政部下达《关于切实加强政府投资项目代建制财政管理有关问题的指导意见》,要求各级财政部门积极参与政府投资项目代建制的各项工作,结合预算管理制度改革,推行财政直接支付、政府采购等工作。这显示项目代建制中财政投入,财政部门有义务配合执行,具保障效用。2004年12月1日实施的建设部《建设工程项目管理试行办法》(建市(2004)200号)从建设工程项目管理的角度,为项目代建制的规范提供了行业规章依据。
       在此之前,《北京市政府投资建设项目代建制管理办法(试行)》(京发改(2004)298号)、《上海市市政工程建设管理推行代建制试行规定》(沪市政法(2001)930号)和《重庆市政府公益性项目建设管理代建制暂行办法》等地方性规定均已推出,这些地方性规定均来自投资量较大、经济发达的省市,是代建制运作的实地依据。奥运工程建设和南水北调工程建设均有专门的代建项目管理办法,显示在代建制没有被强制使用之前,针对国家工程仍会有专门的规定可直接适用。


       【参与主体】


       项目代建制是舶来品,最早起源于美国的建设经理制,《上海市市政工程建设管理推行代建制试行规定》更是直接提及,委托合同文本可以参照国际工程师联合会(即FIDIC)业主/咨询工程师标准服务协议的有关条款。因此在国家有关文件首次提及代建制的十年后,尽管非经营性政府投资项目代建制没有被广泛推广,但项目代建制的业主类别已有扩展,或者说是更向项目代建制本身应有的适用范围靠近。
       政府、企业、非政府机构和个人等均可以成为代建制的业主,无疑他们是法律服务的主要对象,因为他们会希望寻求法律服务来首先保护作为业主的委托代建权利。项目管理/咨询公司是专业的代建机构,他们需要通过律师,为其项目代建全过程法律控制提供服务。此外,代建项目有关的机构、个人均会因代建制的特点而对律师提出有别于先前建设模式的法律要求和需求。


       【实务特点】


       首先,项目代建制实施中确定代建人一般应通过招投标方式,因此其招投标方式是否公平、合理、科学是项目代建制能否有效实施的前提,也是影响项目代建制推广的非常关键的因素。其次,委托代建合同是一项基本的服务内容,其中委托方式、委托范围的确定,委托人权利、代建人义务及代建人责任的界定,代建管理费的取费标准、节约资金奖励金额的计算方法等都是具有代建制特点的。
       再次,由于项目代建制起始就涉及委托人、代建人,对外发生交往后,涉及关系主体在三方以上,目前各地推行代建制的北京模式、上海模式等不同模式,又对规范各方关系产生不同影响。因此处理好关系主体之间的法律关系,也是实务中的一个重点。
       最后,项目代建制应是有别于BOT、定制等项目建设运作方式的,但存相似之处,需要作出区分并正确选用。


       【结语】


       项目代建制,是一种借鉴国际工程咨询方式的建设项目管理制度,不管项目代建制是否得到行政方式的有力推进,项目参与主体的目的和动机如何,还是项目代建制是否模式接轨,项目代建制需要律师中长期关注。

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