ESCROW的应用(《上海律师》1998年第11期)

Escrow是英美法系中一个民商法范畴的法律名词,它的基本涵义是指由第三人保存、待条件成就后交付受让人的契据。由于它在经贸活动中具有增进当事人之间的信任、保障合同履行的功能,因而被广泛采用,而且无论其内涵抑或外延均得到很大的扩展,被赋予新的法律特征,成为一项法律制度,其核心内容为:债务人或出让人或承诺人将书面文件、契据、钱款、证券或其它财产交给独立的第三人(通常也称作Escrow代理人,下文简称第三人)保管,当约定的条件成就时或者法律事件发生时, 由该第三人将其保管之书面文件、契据、钱款、证券或其它财产交给债权人或受让人或受诺人。据此,我们知道,只有约定的条件成就时,如文件已签署或钱款已支付或货物已交付等,或者约定的法律事件发生时, 如某人死亡或丧失行为能力等,第三人才能将其保管的书面文件、契据、 钱款、证券或其它财产交给指定的债权人或受让人或受诺人,否则应返 还给本人。例如,某发展商要求工程承包商在开始施工前向其支付质量 保证金,而承包商则请求某银行监管该保证金,只有发展商开始向承包 商支付工程款时,发展商方可动用该保证金。在本例中,银行(第三人) 将保证金交给发展商的条件是发展商开始向承包商支付工程款。下面介绍几种在国际商务活动中比较多见的Escrow的应用形式:

1.Escrow帐户

Escrow帐户是Escrow在经济活动中最为常见的应用方式。Escrow帐户是指以存款人或第三人名义开立的银行帐户,该帐户中的存款可以在条件成就时交付给权利人,也可以返还给存款人。如本所代理的一大型房地 产项目的发展商向国外银行申请抵押贷款,贷款人要求借款人在其认可的银行设立Escrow帐户(在香港,通常是贷款人指定的律师楼的帐户), 借款人须将其在关于该项目的预售合同、出售合同、出租合同项下的全部收益存入该帐户,除非满足以下条件之一,未经贷款人事先书面同意, 借款人不能从中提取任何款项:⑴向贷款人付款(包括贷款本金、利息、手续费及其他费用等);⑵该帐户中的资金总额已超过了借款人下期还贷额、利息和其他应付费用以及完成项目建设的费用和正常支出(包括 纳税等)。

2.Escrow信用证

Escrow信用证是第二次世界大战后应用于国际贸易领域中的一个新的信用证种类。二战后,一些国家因外汇短缺,为达到外汇收支趋于平衡的目的,在国际贸易实务中设计了Escrow信用证,我国国内译为条件支付信用证,亦称托付信用证。出口商按进口商的开证银行开立的Escrow信用证规定的条款签发汇票,但该汇票只能在进口方的银行议付或付款, 所得外汇不能汇回出口商在本国开立的帐户,必须存入在进口方银行开立的“专户保管”帐户(Private Import Escrow Account)内,此专户资金不能随意动用,只有当该出口商从进口商所在国购买相同金额的货物, 支付货款时才能动用,也就是说,只能用于将进出口货款在该帐户中冲转抵销。当然,在实际操作中,不太可能做到收入和支出的外汇金额完全一致,其差额可由买卖双方视具体情形商定。

3.Escrow合同

此处所称的Escrow合同是指在计算机软件贸易中常见的一种计算机软件源代码保管合同。由于在计算机软件开发过程中,设计人员通常先用计算机高级语言编写源代码程序,然后再将源代码程序译成计算机可读的目标代码程序,用户如果获得了软件所有人的源代码,不仅可以比较容易地复制该软件,而且有可能借助该源代码改进该软件或者开发出更先进的软件,因此,软件所有人与用户谈判软件许可证合同时一般不愿意向用户提供源代码。但是,在软件许可证合同中,软件所有人负有修正 软件差错、改进软件功能以及维护软件的义务,然而一旦软件所有人不能履行该义务,而用户又不持有源代码,无法自己完成,用户就会因此 陷入尴尬境地。为了使软件许可证合同能够达成,人们在软件贸易实践中逐渐采用Escrow合同形式,即软件所有人和用户共同与某个第三人 (通常是专业从事此业务的代理机构)签订Escrow合同,合同约定:软件所有人应将交易软件的源代码交由第三人保存,该第三人负有保密义务(自己不使用也不透露给包括用户在内的任何其他人),只有软件所有人没有按照软件许可证合同约定为用户提供软件修正、维护等服务或软件所有人因破产(作为法人)或死亡或丧失行为能力(作为自然人)不能履行软件许可证合同时,该第三人才能向用户透露源代码。

近年来,国内法律专家、学者引进了Escrow概念并将它应用到相关立法之中。如《中华人民共和国担保法》第四十九条第三款规定:“(抵押 期间)抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的全部债权或者向与抵押权人约定的第三人提存”。这就是典型的 Escrow,在抵押期间,如果抵押人转让了抵押物,抵押权人的抵押权就 因此而不复存在,抵押权人必然要求抵押人提前清偿所担保的全部债权, 而债权尚未到期,抵押人提前清偿债权不符合抵押人的利益,特别是如果抵押人并非就是债务人,抵押人不愿代债务人提前清偿债务。为此, 法律允许抵押人将转让抵押物所得价款向与抵押权人约定的第三人提存, 替代提前清偿债权,只有当债务履行期限届满,而债务人没有履行债务 时,该第三人才将该价款交给抵押权人,当然超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。这种规定使抵押贷款建造商品房的发展商出售(预售)商品房依法可行。司法部关于债务人与债权人约定用提存方式先行给付债的标的物,公证处可以办理提存公证的规定,则是一种公证处作为第三人的Escrow。

Escrow也已逐渐被国内律师界运用,特别是在资产重组、股权转让等新的法律服务领域运用得比较多。如A公司为了提高其投资质量,决定清理、出售其部分对外投资,但在转让其在C公司的股权时遇到了难题。 C公司系A公司与另一家公司共同批租了一块土地后成立的项目公司, 因资金紧缺,项目进展缓慢,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》 第三十八条的规定,房屋建设工程须完成开发投资总额的百分之二十五以上,才可以转让房地产,因此,该项目还不具备转让条件。为使项目开发得以顺利进行,我们引进了Escrow,依此设计了操作方案:A公司与接盘人B公司签订股权转让协议,将A公司在C公司的股权转让给B 公司,鉴于该项目尚不具备转让条件,A公司将其《国有土地使用证》、 B公司将受让款均交由律师事务所(即第三人)保管,合同签订后,B 公司即取得实际操作权,当项目具备转让条件时,由律师事务所作为A 公司的代理人与B公司共同向有关政府部门办理房地产转让手续,A公 司取得转让款,最终实现股权转让。

经我们这样设计,双方很快达成一致。既保证合同能及时签署,项目开发得以顺利进行,又充分保护了双方当事人的合法权益。

此外,律师事务所越来越多地充当Escrow中第三人的角色,在买卖合同中发挥作用。具体操作程序为:由买方将货款交存于律师事务所的专设帐户,律师事务所即向卖方出具律师公函,告知其货款已经到位,卖方收到律师公函后按合同约定发货,并持有效发货凭证向律师事务所提取货款。这已成为许多律师事务所的一项新业务,在今天履约信用普遍不高的情形下,该项业务尤其值得推介。

通过上述对Escrow的考察,我们不难看出:Escrow的基本操作模式为: 托管—-(有条件)交付。由于汉语中尚没有一个确定的词与之相对应, 准确表达其涵义,港台有些法律人士采用音译法称作“艾士库”或“埃 斯克罗”,虽然我国有关立法使用了“提存”一词,但笔者认为“提存” 尚不能涵盖Escrow的全部涵义。在实务中,我们可以回避使用Escrow一 词或其任何中文译词,只须按其基本操作模式设计服务方案。值得指出的是,在目前国内尚无法律约束第三人的情况下,相关当事人应当在合同中明确第三人的责任,第三人应谨慎履行其义务,不能因为第三人的原因致使某一方遭受不必要的损失,这也正是一些境外当事人请求政府部门充当第三人的用意所在。

(本文发表于《上海律师》1998年第11期。)

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