商业特许经营新规解读(2007)

特许经营在国外有一百多年的历史,目前已发展为一种成熟的营销方式,在许多国家特别是发达国家被广泛采用。近年来,特许经营在我国也发展迅猛,涉及餐饮、零售、洗衣、室内装饰、休闲健身等60多个行业、业态,特许加盟店达20万家左右。特许经营的发展,在调整和改善流通结构,促进创业和中小企业发展,扩大就业等方面发挥了积极的作用。但是,一些行业和地区特许经营市场秩序较为混乱,以特许经营名义进行欺诈等违法犯罪活动也时有发生。“十个加盟九个坑”虽然太过夸张,但也一定程度上反映了部分事实。

为规范商业特许经营活动,促进商业特许经营健康、有序发展,维护市场秩序,国务院于2007年2月6日颁布了《商业特许经营管理条例》,自2007年5月1日起施行。商务部于该条例施行前发布了《商业特许经营备案管理办法》和《商业特许经营信息披露管理办法》,与该条例同时施行。

条例重新界定了特许人的资格

条例规定,特许人是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业。此前商务部乃至更早以前的国内贸易部均将特许人界定为拥有有权许可他人使用的商标、商号和经营模式等经营资源的企业或者其他经济组织。看似细微的变化,却反映出政府对于特许经营的进一步规范。

首先,特许人必须是企业,不再包括其他经济组织,企业以外的其他单位和个人更不得作为特许人从事特许经营活动。这是针对近来特许经营市场的乱象而采取的必要措施。

其次,能够授予被特许人的商标必须是注册商标。依照商标法,无论注册商标还是未注册商标均受法律保护,只是保护的力度和程度不同。似乎商务部门对于商标的认识存在局限性,笼统地规定“拥有有权许可他人使用的商标”,在实践中造成一定的混乱。在我们代理的数起特许经营纠纷案件中,均涉及特许人将未注册商标或者只是递交了注册申请的商标许可他人使用,当出现假冒商标或者其他商标侵权行为时,特许人无力制止商标侵权,导致被特许人(加盟人)加盟利益无法实现。而且,以未注册商标进行特许经营从某种程度上也助长了商业欺诈行为。

再次,企业标志、专利、专有技术首次被纳入可授予他人使用的经营资源,扩大了特许经营的应用范围,将会有力促进特许经营的发展。

条例进一步明确了从事特许经营活动应当具备的条件

除了上文提及的只有企业可以作为特许人从事特许经营活动外,特许人从事特许经营活动还应当拥有成熟的经营模式,并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。那些抄袭他人特许经营手册、网页、招募资料,没有实际的经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力的企业将被排除在外。值得指出的是,这样的企业即使侥幸获准经营,也将面临不正当竞争诉讼以及其他知识产权侵权诉讼。此外,条例明确要求特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店,并且经营时间超过1年,也就是通常所说的“两店一年”要求,主要目的是为了防止一些企业利用特许经营进行欺诈活动。

条例强化了信息披露要求和对特许人的规制

信息披露制度是特许经营的核心制度。以往的特许经营管理办法虽然也规定了信息披露制度,但是没有得到很好的执行。条例明确规定特许人应当建立并实行完备的信息披露制度,在订立特许经营合同之日前至少30日,以书面形式向被特许人提供有关信息和特许经营合同文本,并明确规定了特许人应当提供的信息内容,包括特许人及其法定代表人的基本情况和商业信誉记录、特许人拥有的经营资源、特许人为被特许人提供服务的能力以及对被特许人在经营方面的管理和监督的情况、特许经营费用及其收取办法、特许经营网点投资预算等12个方面。商务部的《商业特许经营信息披露管理办法》更就这12 个方面作了细化的要求,对于违反这些规定的特许人,商务主管部门将责令改正,处以罚款,并予以公告。

近年来,特许经营被粉饰成一个遍地黄金、轻松致富的领域,各种极具诱惑力的招商广告铺天盖地,而加盟者权益受到侵害的事例却屡见不鲜。条例针对特许经营活动本身的特点以及实践中存在的主要问题,对特许人的行为规范作了具体要求,包括:特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册,并为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务;特许人要求被特许人在特许经营合同订立前支付费用的,应当以书面形式向被特许人说明该部分费用的用途以及退还的条件、方式;特许人应当按照合同约定的用途使用向被特许人收取推广、宣传费用,并将使用情况及时向被特许人披露;特许人在推广、宣传活动中不得有欺骗、误导的行为,其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容等。

条例引入了备案和公告制度

鉴于特许人与加盟者信息不对称,为保障加盟者的合法权益,条例除了强化信息披露要求并规范特许人的行为外,还引入了备案和公告制度。条例规定,特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的,应当向所在地省级商务主管部门备案;跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的,应当向商务部备案。在2007年5月1日前已经从事特许经营活动的特许人,应当自《条例》施行之日起1年内,向有关商务主管部门申请备案。

商务部已经将商业特许经营的备案工作实行全国联网,特许人都应当通过商务部政府网站进行备案。公众可通过商务部政府网站查询以下信息:特许人的企业名称及特许经营业务使用的注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源;特许人的备案时间;特许人的法定经营场所地址与联系方式、法定代表人姓名;中国境内的被特许人营业地址。

对于已完成备案的特许人有特定行为的,备案机关可以撤销备案,并在商务部网站予以公告。对于特许人的违法行为也将予以公告。

(本文完成于2007年5月)

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