私募基金行业法律动态(2021年12月/总第46期)

一、杨春宝律师团队法律服务动态

1、团队专著《私募股权投资基金风险防控操作实务(第2版)》出版

杨春宝律师、孙瑱律师合著的《私募股权投资基金风险防控操作实务(第2版)》近日由中国法制出版社出版发行。杨春宝律师自1995年执业以来,始终注重总结实务经验,并与业界分享。这是杨春宝律师团队的第16本专著(含再版)。详细内容请查阅《16本!私募股权投资基金风险防控操作实务(第2版)出版

2、杨春宝律师受邀为昆明律师讲授对赌实务

1211日,杨春宝律师应昆明市律师协会与大成昆明办公室之邀专程前往春城昆明,为昆明律师讲授《对赌法律实务问题面面观》。

3、杨春宝律师应邀参加“投资基金论坛”并演讲

1222日,杨春宝律师应邀参加中国技术经济学会中小企业分会指导举办的“投资基金论坛”,并以《对赌法律实务问题面面观》为题发表主题演讲。

二、政策法规动态

1、银保监会放宽保险公司投资私募股权基金限制

中国银行保险监督管理委员会于20211217日发布《中国银保监会关于修改保险资金运用领域部分规范性文件的通知》,其中关于私募基金规范性文件的修改内容主要包括:取消了“保险资金投资的股权投资基金,非保险类金融机构及其子公司不得实际控制该基金的管理运营,或者不得持有该基金的普通合伙权益的限制性规定;取消了保险资金投资创业投资基金单只基金募集规模不得超过5亿元的限制性规定;取消了保险资金设立的私募基金,发起人及其关联的保险机构出资或认缴金额不低于拟募集规模的30%”的限制性规定。

2、权益性投资的个人独资企业、合伙企业一律适用查账征收

财政部、税务总局于20211231日发布《关于权益性投资经营所得个人所得税征收管理的公告》,自202211日起施行。核心内容有以下两点:

一是持有股权、股票、合伙企业财产份额等权益性投资的个人独资企业、合伙企业(以下简称独资合伙企业),一律适用查账征收方式计征个人所得税。

二是独资合伙企业应自持有上述权益性投资之日起30日内,主动向税务机关报送持有权益性投资的情况;公告实施前独资合伙企业已持有权益性投资的,应当在2022130日前向税务机关报送持有权益性投资的情况。税务机关接到核定征收独资合伙企业报送持有权益性投资情况的,调整其征收方式为查账征收。

3、推进私募股权投资基金跨境投资试点

近日,国家外汇管理局召开2022年全国外汇管理工作会议,会议部署了2022年外汇管理重点工作,其中包括扩大跨国公司本外币一体化资金池试点,推进私募股权投资基金跨境投资试点,推进外债便利化改革。建设开放多元、功能健全、规范运行的外汇市场。

三、基金业协会自律管理动态

1、惩戒

中国证券投资基金业协会(以下简称“协会”)于20211210日发布公告称,现有海佑财富(上海)投资有限公司等15家私募基金管理人存在异常经营情形,且未能在书面通知发出后的3个月内提交符合规定的专项法律意见书,协会将注销该15家机构的私募基金管理人登记,并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。同日,协会发布公告称,现有上海腾云资产管理有限公司等8家管理人不能持续符合管理人登记要求。协会将注销该8家机构的私募基金管理人登记,并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。已注销的私募基金管理人和相关当事人,应当根据《中华人民共和国证券投资基金法》、协会相关自律规则和基金合同约定,妥善处置在管基金财产,依法保障投资者的合法利益。

2、关于征集2022年度基金从业人员后续培训建议的通知

协会于20211214日发布《关于征集2022年度基金从业人员后续培训建议的通知》称,协会拟制定2022年度基金从业人员后续培训计划,为了更好地满足行业后续培训需求,持续提升后续培训质量,现向各会员机构征集相关培训建议。

3、会员管理办法和会费收缴办法

协会于20211217日发布公告称,协会对《中国证券投资基金业协会会员管理办法》(“管理办法”)和《中国证券投资基金业协会会费收缴办法》(“收缴办法”)进行了修订,已经协会第三届会员代表大会审议通过,并向证监会备案,现予发布,其中《管理办法》自发布之日起施行,《收缴办法》自202211日起施行。《管理办法》对会员类型、会籍管理、日常管理、奖励与惩戒等方面的内容进行了全面修订。《收缴办法》的主要修订内容包括普通会员和联席会员的会费标准和对缴纳会费会员的处置措施。

4、投资基金纠纷调解规则

协会于20211230日发布公告称,为切实维护投资者合法权益,不断推动基金行业纠纷多元化解机制提质增效,协会对《中国证券投资基金业协会投资基金纠纷调解规则》进行修改,自202211日起施行。修改后的《调解规则》共分五章,主要修改内容如下:

一是规范调解工作程序,提升调解协议效力。《调解规则》进一步明确调解委员会与调解工作部门的职责分工;明确调解案件受理范围及不予受理情形;明确调解协议效力确认途径,通过司法、公证、仲裁等方式提升调解协议效力,保障调解协议有效履行;对于存在不履行生效调解协议等失信行为的自律管理对象记入诚信记录,树立行业诚信经营理念。

二是丰富多元解纷手段,拓宽纠纷解决渠道。《调解规则》新增基金业协会与人民法院、仲裁机构、信访部门、公证机构以及投资者保护机构等建立沟通对接机制,丰富多渠道救济措施;进一步明确纠纷调解方式,除基金业协会自行组织调解外,可以委托第三方专业机构调解,或者进行联合调解,提高行业纠纷解决专业性。

三是引入小额速调机制,提高小额纠纷处理效率。吸收小额速裁”“小额速调等制度优势,借鉴其他调解组织经验,《调解规则》中新增小额速调机制,行业机构可以基于自愿原则与基金业协会事先签订协议,承诺在一定金额内无条件接受基金业协会提出的调解建议方案,便利行业小额纠纷快速解决,进一步提高纠纷解决效率。

四是增加示范判决+委托调解,推动化解群体性纠纷。对于系列性或群体性纠纷,《调解规则》规定,人民法院做出生效示范判决后,基金业协会可以接受人民法院委托,参照生效判决文件进行集中调解,促进同案同判,降低投资者维权成本,推动群体性纠纷及时化解。

五是确立无争议事实记录,强化诉讼与非诉讼联动。《调解规则》规定,对于当事人未达成调解协议的,在征得当事人同意后,基金业协会可以书面形式将调解过程中当事人无争议事实进行记录,在诉讼过程中,除涉及国家利益、社会公共利益和他人合法权益的外,当事人无需对调解过程中确认的无争议事实举证。进一步促进诉讼与非诉讼程序联动。

5、投诉处理办法

协会于20211231日发布公告称,协会对《中国证券投资基金业协会投诉处理办法》(以下简称《投诉办法》)进行修改,自202211日起施行。本次修改后的《投诉办法》共分五章,主要修改内容如下:

一是清晰界定投诉处理范畴,通过列举方式说明不属于投诉的范畴,将投诉与举报、咨询等进一步区分,使基金业协会投诉受理范围更加明晰,突出了保护投资者合法权益的工作目标和根本宗旨。

二是规范投诉处理工作流程,探索建立投诉转办制度。《投诉办法》明确了基金业协会的投诉受理标准、来访投诉要求、投诉办理方式等内容,完善了投诉处理时效要求。对于被投诉机构存在经营异常等特定情形的,基金业协会可以决定自行办理投诉。对于转交行业机构办理的投诉,行业机构应当按照《投诉办法》以及《投诉指引》等规定及时办理。

三是压实行业机构主体责任,明确投诉办理基本要求。《投诉办法》要求行业机构建立投诉处理工作制度,明确内部投诉处理流程、职责分工、考核评价等事项,对于重大投诉风险及时向基金业协会及相关主管部门报告。

四是强化自律管理程序衔接,丰富行业多元解纷机制。《投诉办法》规定,在投诉办理过程中,基金业协会可以通过组织调解或者促进当事人自行和解等方式办理投诉,加强投诉处理与调解程序有效衔接;投诉处理过程中,发现投诉对象涉嫌违反自律规则,基金业协会按照自律管理程序处理;涉嫌严重违法违规的,向中国证监会报告。

6、团体标准管理办法(试行)

协会于20211231日发布公告称,协会根据《中华人民共和国标准化法》、《团体标准管理规定》、《关于培育和发展团体标准的指导意见》和《中国证券投资基金业协会章程》等规定,结合实际,研究制定了《中国证券投资基金业协会团体标准管理办法(试行)》,经理事会审议通过,现予发布,自发布之日起施行。该管理办法共分为六章,主要包括团体标准的组织管理、制修订程序、知识产权管理、推广与应用等内容。

7、关于发布2021年第三季度私募基金管理人会员信用信息报告的通知

协会于20211230日发布《关于发布2021年第三季度私募基金管理人会员信用信息报告的通知》称,根据协会发布的《私募证券投资基金管理人会员信用信息报告工作规则(试行)》、《私募股权、创业投资基金管理人会员信用信息报告工作规则(试行)》相关工作要求,自20211231日起,私募基金管理人会员可通过协会资产管理业务综合报送平台(https://ambers.amac.org.cn)自行查阅本会员2021年第三季度信用信息报告。

8、私募基金登记备案与自律管理监督员工作会议

近日,协会在北京召开私募基金登记备案与自律管理监督员工作会议。会议通报了协会近期围绕优化私募基金登记备案与自律管理工作、提升行业服务水平所开展的工作情况,介绍了私募基金登记备案与自律管理监督员工作相关安排和要求。

四、典型判例

1.基金管理人将一般投资者的投资款作为特定投资者的赎回款使用不构成违约;投资人要求基金管理人披露基金成立前形成的尽职调查资料缺乏合同依据;基金尚在清算中,投资人主张基金管理人未尽投后管理义务缺乏依据。

案件:孙晓泉与北京恒宇天泽基金销售有限公司等委托理财合同纠纷二审案件【(2021)74民终477号】

主要事实:2016928日,孙晓泉作为投资人,恒宇天泽公司(下称“恒宇天泽”)作为基金管理人,国信证券公司(下称“国信证券”)作为基金托管人,三方签署《基金合同》,成立亚马逊五号基金(下称“基金”)。关于基金份额的申购与赎回,《基金合同》约定:A类投资者指一般投资者,T类投资者指特定投资者,当期基金成立后,A类投资者存续期内不可赎回其基金份额,但T类投资者存续期内可视情况赎回。根据《产品认购/申购确认函》,孙晓泉属于A类投资者,投资金额为101万元(本金100万元,基金认购费1万元)。而201677日基金成立后,部分A类投资者的投资款(包括孙晓泉的投资款)被用于T类投资者的基金份额赎回。关于投资范围,《基金合同》约定:“本基金将主要通过认购上海旭珩卡棣投资中心(有限合伙)LP份额,最终认购F1公司非上市股权”,同时《旭恒卡棣中心合伙协议》及补充协议约定由恒宇天泽代表基金,入伙后成为旭恒卡棣中心的有限合伙人。后基金到期但旭珩卡棣中心暂时无法处置持有的F1公司股权以变现,故恒宇天泽向旭珩卡棣中心的担保人北大未名公司(第三方)主张权利,第三方并未回复。孙晓泉起诉至法院,请求判令恒宇天泽返还全部投资款101万元及利息损失,被一审法院驳回遂上诉。

裁判观点:一审和二审法院经审理均认为,本案争议焦点为恒宇天泽在履约过程中是否存在根本违约行为,导致基金合同目的不能实现。第一,就恒宇天泽将A类投资人的投资款作为T类投资人的赎回款使用是否构成违约,一审法院认为:首先,T类投资者在基金合同约定的开放赎回期间,赎回其持有的案涉基金T类份额合约合规。理由在于,《基金合同》明确约定案涉基金的运作方式为定期开放(有条件开放本基金份额的参与和退出),还约定基金管理人可根据基金运作需求在基金成立后三个月内增设临时开放日,临时开放日只接受投资者(A类)申购,不接受投资者(A类)赎回,接受投资者(T类)申购及赎回。其次,T类投资人的赎回并未对案涉基金财产及全体A类投资人的权益产生任何不利影响,理由在于T类投资人赎回份额的款项金额与申购时支付的款项一致,T类投资人并未从案涉基金财产中获得任何溢价。二审法院支持一审法院的观点,认为涉案基金系开放式基金,投资者根据合同约定在定期内进行赎回并未违反合同约定。第二,就恒宇天泽是否履行尽职调查和投后管理义务,二审法院认为,首先,恒宇天泽作为基金管理人并以自己的名义入股旭珩卡棣中心成为有限合伙人,其并不执行合伙事务,对于第三方的尽职调查资料系在涉案基金成立前形成的,不涉及基金管理人对于基金财产的管理处分及运用,孙晓泉要求恒宇天泽披露基金成立前形成的尽职调查资料缺乏合同依据。其次,涉案基金尚在清算中,恒宇天泽亦通过召开基金份额持有人大会的方式推动诉讼的进行,其并未有怠于向第三方主张权利的行为,孙晓泉主张的其未尽投后管理义务的意见,不应被采信。

2. 基金管理人改变资金用途,属于重大违约行为,应当承担赔偿投资人投资款本息的违约责任,且上述给付义务不应以基金清算为前提。

案件:上海马洲股权投资基金管理有限公司与吕学端证券投资基金回购合同纠纷民事二审案件(2021)74民终663

主要事实:2018130日,吕学端(投资人)与马洲公司(私募基金管理人)、A公司(基金托管人))签订《基金合同》,约定“投资禁止行为包括违反规定向他人贷款或提供担保。2018314日,马洲公司与吕学端签订《保证与回购协议》,马洲公司自愿为主合同(《基金合同》)项下的全部义务向吕学端承担不可撤销的连带责任保证担保,保证担保的范围为吕学端依据主合同享有的未获清偿的所有款项;回购条款为基金到期后若未达到主合同的本息收益,吕学端有权要求马洲公司按照所列公式回购其所持有的全部基金份额。基金投资期间,马洲公司已向吕学端支付2期收益,尚余2期未付。另外,马洲公司曾与B公司签订《投资协议》,并于2018315日向B公司转账830万元(其中包括吕学端投资的500万元),该投资协议被法院判决确认为借款协议。后回购条件触发,吕学端起诉至法院请求判令马洲公司支付剩余2期投资收益并支付基金份额回购款,一审法院支持了吕学端请求支付回购款的诉讼请求,认为回购价款包含本金及2期未兑付收益。吕学端同时主张收益分配及回购价款,系重复主张,对重复部分,一审法院不予支持。马洲公司不服判决上诉。

裁判观点:二审法院经审理认为,在《保证与回购协议》中,马洲公司向投资者吕学端就《基金合同》下的投资认购款、利息等,作出了明确固定回报的承诺以及连带责任保证。上述约定显然为刚性兑付约定,违反了《中华人民共和国信托法》第三十四条的强制性规定,为无效约定。吕学端请求马洲公司支付回购款缺少合同依据。一审法院的有效认定,本院予以更正。但是,因马洲公司将吕学端的投资款实际并未用于股权投资而是用于出借,改变资金用途,违反了《基金合同》的约定,属于重大违约行为,马洲公司应当承担赔偿吕学端投资款本息的违约责任,且上述给付义务亦不应以基金清算为前提。

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